臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度醫訴字第1號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 林國銓
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字
第5276號），本院判決如下：
主 文
林國銓犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，累犯，處有期徒刑拾月。
事 實
一、林國銓係彩蝶飛企業有限公司（下稱彩蝶飛公司）之負責人 ，明知其未取得合法醫師資格，依法不得擅自執行醫療業務 ，於民國104 年2 月24日上午8 時至10時許，在其位於高雄 市○○區○○○路○○巷00○00號住處錄音室，主持成功廣 播股份有限公司「心靈快樂出帆」廣播節目推銷彩蝶飛公司 販售產品時，接聽不特定民眾電話詢問「糖尿病要如何吃會 好，怎麼配合去吃」、「坐下來沒力氣起來」、「我吃藥吃 到10粒，我眼睛有問題，可以吃嗎？」等有關身體疾病之問 題，竟基於非法執行醫療業務之犯意，為治療矯正或預防人 體疾病為目的，所為診斷、指示處置方式而分別回覆稱「糖 尿病要好，要吃早上10點或黃昏5 點…你早上十點吃三匙， 黃昏五點吃三匙，經濟好，晚上睡前吃三匙。…1 個月要吃 三罐…有高血壓會先好，糖尿病會後好，一樣會好。」、「 蹲下起不來，還有一種是骨質疏鬆症…」、「蹲下起不來要 扶桌椅，這就是軟骨退化症」、「今天去買2 大罐礦泉水加 鹽，一直灌自己，把腎內的藥用水沖洗、分解掉，因藥成分 讓你眼睛矇霧」等語之方式非法執行醫療業務。二、案經高雄市政府衛生局函送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件就後述援用之具傳 聞性質之證據，被告及檢察官於本院審判中同意作為證據【 見本院106 年度醫訴字第1 號卷（下稱院卷）第17頁】，且
於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過 程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證 明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法 第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。又下列其 餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序 取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應 具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
訊據被告林國銓固坦承於上揭時、地主持廣播節目，並於接 獲不特定民眾撥打電話詢問上揭問題時，以上揭內容回覆民 眾等情，惟矢口否認有為違反醫師法第28條規定之犯行，並 辯稱：伊主持上揭廣播節目中未販賣任何產品，而僅係轉述 書中所載保健內容予聽眾，並未從事任何醫療行為云云，經 查：
㈠本案基礎事實
被告所坦承之上情【見臺灣高雄地方法院檢察署105 年度他 字第5792號卷（下稱他卷）第2 頁至第2 頁反面、第3 頁至 第3 頁反面、臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第5276 號卷（下稱偵卷）第47頁至第47頁反面、院卷第15頁、第17 頁至第18頁】，另有鳳鳴廣播電臺節目表、國家通訊傳播委 員會廣播電臺節目紀錄表、成功廣播股份有限公司之經濟部 商業司公司資料查詢、成功廣播股份有限公司105 年10月21 日成斌字第1050000284號函、彩蝶飛公司之經濟部商業司公 司資料查詢在卷可稽【見他卷第6 頁、第8 頁至第11頁、第 19頁至第38頁反面、第49頁、第52頁、偵卷第8 頁】，而堪 以認定。
㈡本件被告所為係屬執行醫療業務行為
⒈按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而 言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非 持定多數人之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以 收取報酬為其條件。前揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯 正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷 及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處 方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。亦即醫 療業務，並不以收取報酬為其條件，且所為之診察、診斷及 治療等行為之全部或一部均屬之（最高法院103 年度台上字 第2995號判決意旨參照）。
⒉經查，被告於104 年10月1 日經高雄市政府衛生局訪問時供
稱：伊主持廣播節目中所提到的公司係指伊所經營之彩蝶飛 公司，主要係在販賣一般健康食品，而伊在廣播公司買時段 的目的是為了賣公司的產品等語【見他卷第3 頁】，再酌以 被告於104 年2 月24日主持該廣播節目過程中，於當日上午 9 時許即廣播節目第二小時開始之際對聽眾宣稱「現場電話 000000000 、高雄市-0000000，我們開放扣應，聽友在過年 前，我們舉辦回饋，一年度贈送，過年休6 天，我們往後挪 ，目前我們公司產品買3 罐送1 罐，如果你買滿2 萬元，合 在一起，公司再送你瓜絲精華湯1 盒，1 盒2 千元，你買3 送1 ，買滿2 萬元，鯊魚軟骨素1 罐3500元，買3 罐10,500 元，你再買五色蕃薯粉，1 罐2,500 元，買3 送1 是7,500 元，你再買金魚錠就9,500 元再買鯊魚軟骨素10,500元，加 9,500 元，構成2 萬元，我們公司再送你瓜絲精華湯1 盒， 1 盒2 千元，多買多送，利用過年前後，我們公司回饋答謝 你多年來對老師節目肯定和認同，過年前後，我們利用買三 罐送一罐。」、「你買滿2 萬元到，送你瓜絲精華湯1 盒， 1 盒2 千元，多買多送，利用過年前後，我們吃出健康，我 們人要計算，利用過年前後購買，有3 罐送1 罐，小罐鯊魚 軟骨素1 罐2,500 元，3 罐7,500 元，再送你1 罐，我們酵 素1 罐2,500 元，3 罐7,500 元，再送你1 罐，我們聽友可 以利用過年前後，好好計算購買，我們公司產品很多，聽友 吃我們產品很高興，不管你有多嚴重症狀，吃我們公司產品 好的人不計其數…」等公司產品、價格及銷售優惠之內容介 紹，且廣播過程中數次提到身體如有不適，可撥打電話到公 司，電話號碼同前揭節目之初所稱之門號，此有卷附之國家 通訊傳播委員會廣播電臺節目紀錄表可稽【見他卷第9 頁反 面至第11頁】，可見被告前揭供稱其經主持該廣播節目以銷 售其所經營之彩蝶飛公司之產品乙情，堪以信實。 ⒊又被告於廣播節目上與撥打電話進來的不特定大眾為如附表 所示之對話，此有卷附之國家通訊傳播委員會廣播電臺節目 紀錄表可稽【見他卷第9 頁反面至第10頁反面】，其中被告 針對民眾詢問其「坐下沒力氣起來」、「坐矮一點，要起來 就要扶」、「我眼睛有問題，可以吃嗎？」，逕分別回應係 元氣不足或是骨質疏鬆症、軟骨退化症以及係因藥物成分讓 民眾眼睛矇霧，核與一般醫師看診時針對民眾所提出之病徵 所為之判斷並無二致，再參以被告針對民眾詢問視力模糊之 症狀回覆時，尚為以下⒋指示處置方式之行為，益徵被告就 上開回覆撥打電話詢問病況原因之行為是為治療人體疾病為 直接目的，所為醫療業務上之診斷行為無訛。
⒋再者，被告於廣播節目上對撥打電話進來的不特定大眾徵詢
「糖尿病要如何吃才會好」時，與該位民眾間之互動回應如 附表編號1 所示，而自民眾回應「我現在聽，順便跟你定」 ，被告就此指示服用時間、數量，嗣民眾詢問產品金額及銷 售優惠內容，被告就此回應每罐金額及贈送內容，並為其轉 接至樓下專線，再酌以被告主持該節目係要販售彩蝶飛公司 之產品，業如前述，可見被告指示民眾服用時間及數量均係 針對公司產品，是被告對撥打電話進來之民眾詢問其病情， 再指示該撥打電話進來之不特定民眾使用其公司產品之方式 ，核屬基於治療為目的而為指示處置之行為；又被告前揭就 民眾視力模糊之病狀診斷過程中，尚指示其應以礦泉水加鹽 將腎臟內之藥用水沖洗及分解掉，亦屬係基於治療目的所為 指示處置之行為，是被告上揭行為實與一般醫師於病患徵詢 病情後，指示處置方式之行為無異，堪認被告確實有為醫療 業務上揭指示處置之行為。
⒌至被告於偵訊時辯稱：伊係將在外面吃地瓜葉、山藥及書籍 上資訊轉知給聽眾云云【見他卷第47頁反面】，嗣於本院行 準備程序時辯稱：伊係將書中資訊轉知給聽眾，並未販賣任 何產品，就附表編號1 回應民眾糖尿病部分，是要聽眾食用 白地瓜粉，且叫他自己磨粉，關於伊於節目中所提到的匙數 用量，就是不管大匙、小匙都沒關係云云【見院卷第15頁至 第16頁】，復於審理程序時辯稱：伊都係將書上知識轉知給 民眾，並介紹伊曾購買之產品與民眾使用，而節目中提到轉 接公司者，僅係由公司人員為其服務回答是否可食用之產品 云云【見院卷第31頁至第35頁】，並提出林素妃自然青草園 專刊96年新增版書籍內文為證【見院卷第38頁至第40頁反面 】，惟此部分之供述核與其於衛生署訪談時所為之前揭供述 不符，且被告於104 年2 月24日廣播節目過程中均未提及其 所稱白地瓜粉、山藥、地瓜葉，況倘被告未販賣產品，其豈 會在廣播節目第二小時之初及聽眾撥打電話詢問時即詳細介 紹產品、價格及其優惠內容，甚至於節目過程中表示「林老 師產品太多」【見院卷第10頁】，而聽眾又何以撥打進來即 反映要訂購產品或曾向被告訂購其於廣播節目上所介紹之「 鯊魚軟骨素」？再觀諸被告所提出書上所載內容係介紹絨毛 地瓜葉、菊苣之特性、食用方式、可治療特定疾病及所需使 用之用量與方式，惟核與被告前揭辯稱內容尚有不符，亦難 認與被告當日廣播節目有所相關，自難以此對被告為有利之 認定，是被告此部分之辯稱，要無可採。
⒍基此以論，被告主持該廣播節目係為販賣其所經營之彩蝶飛 公司產品，而其利用主持該廣播節目之機會對撥打電話之聽 眾為上開診斷及指示處置之行為均係以治療疾病為目的，揆
諸前揭說明，被告之行為即屬執行醫療業務行為。至檢察官 起訴意旨認被告上揭行為亦屬用藥之醫療業務行為，惟彩蝶 飛公司登記所營項目並未包含藥物之販售，此有彩蝶飛公司 之經濟部商業司公司資料查詢1 紙可稽【見偵卷第8 頁】， 復卷內資料尚乏可認被告主持該廣播節目所販售之彩蝶飛公 司產品係屬藥品，是檢察官此部分之認定容有誤會，併此敘 明。
㈢本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自 執行醫療業務罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具 有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪 構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接 近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客 觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價 上，即應僅成立一罪，俾免重複評價、刑度超過罪責與不法 內涵。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之。醫師法第28條所謂之「醫療業 務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反 覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行 為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延 續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於 各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則 以集合犯論以一罪為已足（最高法院100 年度台上字第5169 號、102 年度台上字第3910號判決意旨參照）。經查，被告 所犯醫師法第28條之犯罪，本質具有反覆實施性質，是被告 於上揭時、地所為數次執行醫療業務行為，在行為概念上， 應評價為認係包括一罪之集合犯。
㈡又被告前因違反電信法案件，經臺灣高雄地方法院以100 年 度易字第851 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於100 年10 月6 日徒刑易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷為參【見院卷第24頁至第25頁反面】，是其 於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其未取得合法醫師 資格，竟仍於廣播節目上，為撥打電話進來的不特定大眾擅 自執行上揭醫療行為，所為影響公眾醫療品質，對於收聽及 撥打電話求診之不特定大眾身體健康造成潛在性危險，所為 實不足取，及被告事後飾詞狡辯而否認犯行之犯後態度等一 切情狀，兼參以被告智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處
量處如主文所示之刑，以資懲儆。至於聽眾是否因被告上揭 醫療業務行為而購買彩蝶飛公司之產品致被告或彩蝶飛公司 受有所得，因卷內證據尚難認定，又無其他證據可資調查認 定，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃世勳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊智守
法 官 黃三友
法 官 姚怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
書記官 陳正
附錄本件判決論罪科刑法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。
附表
┌──┬───────────────────────────┬───┐
│編號│民眾問診及被告回應內容 │出處 │
├──┼───────────────────────────┼───┤
│1 │民眾：林老師！我從日本回來聽你節目，請教你糖尿病要如何│他卷第│
│ │吃會好，怎麼配合去吃，你說一下好嗎？ │9 頁反│
│ │被告：你要錄音或現在聽。 │面 │
│ │民眾：我現在聽，順便跟你訂。 │ │
│ │被告：糖尿病會好利用大自然一物剋一物，天下沒有絕症，糖│ │
│ │尿病要好，要吃早上十點或黃昏五點。 │ │
│ │民眾：空腹嗎？ │ │
│ │被告：那個時間都空腹。 │ │
│ │民眾：都空腹。 │ │
│ │被告：那是跟時辰，吃藥不分有沒有空腹。 │ │
│ │民眾：我照時吃。 │ │
│ │被告：你早上十點吃3 匙，黃昏五點吃3 匙，經濟好，晚上睡│ │
│ │前吃3 匙。 │ │
│ │民眾：糖尿病要配幾種？ │ │
│ │被告：以前吃2 種，現在我濃縮後吃1 種。 │ │
│ │民眾：1 罐多少錢？ │ │
│ │被告：1 罐2500元，一個月要吃3 罐。 │ │
│ │民眾：我現在從糖尿病開始。 │ │
│ │被告：有高血壓會先好，糖尿病會後好，一樣會好。 │ │
│ │民眾：1 罐2500元，買滿2 萬元就有送東西。 │ │
│ │被告：送瓜絲精華湯。 │ │
│ │民眾：你說買3 罐送1 罐。 │ │
│ │被告：樓下1 線。 │ │
├──┼───────────────────────────┼───┤
│2 │民眾：坐下沒力氣起來。 │他卷第│
│ │被告：你昨晚睡飽，今天會打瞌睡嗎？ │9 頁反│
│ │民眾：不會。 │面至第│
│ │被告：你如果蹲下很沒有力氣，一是你元氣不足，元氣沒力，│10頁 │
│ │你昨晚睡飽，今天會打瞌睡。蹲下，起不來還有一種就是骨質│ │
│ │疏鬆症，就是你膝蓋蹲不下，起不來，你膝蓋會痠痛，蹲下要│ │
│ │扶椅子、扶桌，是骨質疏鬆症，有痠骨輪、痛骨節....林老師│ │
│ │產品太多，為了吃胖，我就吃不胖，我還喝巧克力很甜，也不│ │
│ │會胖。 │ │
│ │民眾：你說吃什麼？鯊魚軟骨素我以前有跟你買。 │ │
│ │被告：你說蹲下起不來這些嗎？ │ │
│ │民眾：坐矮一點，要起來就要扶。 │ │
│ │被告：你牛奶不能吃，不要掛電話，電話樓下2線接。 │ │
│ │被告：蹲下起不來要扶桌椅，這就是軟骨退化症，我們聽友有│ │
│ │痠骨輪、痛骨節，五十肩、頸子筋酸痛、腰時常會閃到或長骨│ │
│ │刺、膝蓋痠痛無力、蹲下起不來，這些痠痛症，你要打電話來│ │
│ │公司，電話0000000000高雄市電話0000000 。 │ │
├──┼───────────────────────────┼───┤
│3 │民眾：我吃藥吃到10粒，可以嗎？ │他卷第│
│ │被告：你吃什麼？ │10頁 │
│ │民眾：我眼睛有問題，可以吃嗎？ │ │
│ │被告：冷開水加鹽1500CC一直灌。 │ │
│ │民眾：我聽不懂，我叫小孩聽。 │ │
│ │被告：你電話掛掉，聽收音機就好，今天去買2 大罐礦泉水加│ │
│ │鹽，一直灌自己，把腎內的藥用水沖洗、分解掉，因要成分讓│ │
│ │你眼睛矇霧。 │ │
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