臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 106年度簡字第64號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 薛武憲
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，原經檢察官提起公訴（
104年度偵字第23061號），嗣被告於準備程序中自白犯罪，旋經
本院合議庭裁定逕以簡易判決處刑，判決如下：
主 文
薛武憲成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘毛重壹點壹捌陸陸公克）、水果盤貳個均沒收。
事 實
薛武憲明知愷他命乃政府公告依法不得轉讓之第三級毒品，詎萌轉讓愷他命之犯意，於其已然成年之民國104年10月19日晚間11時許至翌日凌晨0時20分許間，身在桃園市○○區○○路000號6樓世紀KTV店之601號包廂內，使用該店所有之水果盤2個裝盛，而將自己先前購得之愷他命1包倒入盤中磨成粉末，一舉示意默許在場友人自行無償取用，斯時成年之陳中彥、陳錦泉、李易展、張若玲及斯時業滿18歲但未成年之王語嫣各自便以摻入香菸點燃吸食之方式施用其中共約不到1公克之愷他命，嗣則為警查獲扣得前開水果盤及剩餘驗前含袋毛重計約1.19公克之愷他命。 理 由
一、訊據被告薛武憲於本院訊問、準備程序中屢對上揭犯罪事實 坦承不諱（見本院訴字卷第68頁背面至第69頁、第71頁背面 ），概與證人陳中彥、陳錦泉、李易展、張若玲、王語嫣於 警詢中陳稱內容大致契合，佐有各該筆錄可憑（見檢方偵查 卷第19頁至第20頁、第24頁至第26頁、第30頁至第32頁、第 36頁至第38頁、第42頁至第44頁），更有蒐證照片（見檢方 偵查卷第74頁至第76頁）、前開各該證人之台灣檢驗科技股 份有限公司尿液檢驗報告（見檢方偵查卷第100頁至第104頁 ）附卷及上開水果盤、剩餘愷他命扣案得徵，又扣案之剩餘 愷他命經送檢驗顯示誠含愷他命成分之情，尚有台灣檢驗科 技股份有限公司藥物檢驗報告資證（見檢方偵查卷第98頁） ，次查被告於行為時乃年滿20歲之成年人，至受轉讓對象中 之王語嫣斯時洵係18歲以上未滿20歲之未成年人，各有被告 及王語嫣之年籍資料可據（見檢方偵查卷第6頁、第42頁） ，況歷被告、證人王語嫣於警詢中皆陳雙方互為朋友關係無 訛（見檢方偵查卷第7頁背面、第43頁），故昭被告洞悉王 語嫣受轉讓愷他命之際為18歲以上未滿20歲之未成年人。綜 上，足論被告之自白與事實吻符，本案事證臻達明確，被訴
犯行即堪認定，應予依法論科。
二、觀諸愷他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定管制 之第三級毒品，依法不得轉讓，是核被告所為轉讓愷他命交 給陳中彥、陳錦泉、李易展、張若玲部分，俱犯同條例第8 條第3項轉讓第三級毒品罪，復核被告所為轉讓愷他命交給 王語嫣部分，另犯同條例第9條第1項、第8條第3項成年人對 未成年人轉讓第三級毒品罪。研以愷他命係毒品危害防制條 例規定之第三級毒品，委非中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，不過愷 他命經由行政院衛生福利部於91年2月8日以台衛字第 0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級 管制藥品，則其製造或輸入務遵藥事法相關規定辦理，若非 藥事法第20條第1款所定未經核准擅自製造之偽藥、同法第 22條第1項第2款所定未經核准擅自輸入之禁藥，便無藥事法 適用之餘地，儘管現經行政院衛生福利部核准之愷他命製劑 僅為注射液型態，翻閱卷附蒐證照片（見檢方偵查卷第76頁 ）、被告於警詢中表示乃其自行碾磨愷他命之顆粒成粉之筆 錄記載（見檢方偵查卷第8頁），得徵被告所轉讓之愷他命 原呈白色結晶狀態卻非注射製劑，遍覽今時司法實務查獲愷 他命之案件，包括自行非法製造愷他命者、國外走私愷他命 入境者、不肖醫療院所販賣管制藥品者，可見未經查獲然在 市面上流通之愷他命來源極多，絕非單單侷限國內非法製造 者，該項事實不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署只准 藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入， 臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。」一語便能排除非法 流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性，倘 無證據證明被告所轉讓之愷他命確係未經核准擅自製造之偽 藥，面臨不能排除其所轉讓之愷他命或非偽藥之可能性，不 得率爾臆測其所轉讓之愷他命正為藥事法所規範之偽藥。必 行為人主觀上知其所轉讓者乃藥事法第22條各款所定之藥品 致具轉讓偽藥之直接故意，方始成立藥事法轉讓偽藥罪，是 否「明知」這點當依嚴格證明認定（最高法院102年度台上 字第4972號刑事判決意旨參照）。經查被告於檢察官偵訊中 已稱：其向不詳之成年男子取得愷他命1包等語（見檢方偵 查卷第85頁至第86頁），透露被告其實毫無所悉該名男子之 愷他命來處、更不知道愷他命之上層來源或屬偽藥與否，權 思被告非為販賣愷他命之毒品上游角色，其所關心之範圍多 係毒品價格、品質及數量，容無詢問或查證毒品來源之動機 ，不能藉著跡證推敲其所取得及轉讓之愷他命是否歸入國內 非法製造之偽藥，且其未負專業之醫學或藥學背景，尤無藥
事法相關之前科紀錄，益徵不知其所轉讓之愷他命是否符合 偽藥定義一節無悖常情，遂不認其成立藥事法之轉讓偽藥罪 。探究被告於其轉讓前後持有愷他命之舉，業據其於檢察官 偵訊、本院訊問中供述：毒品來源係向藥頭購入含袋毛重計 約2至3公克之愷他命1包等語（見檢方偵查卷第86頁、本院 訴字卷第69頁），別無其他證據可謂被告所持有之愷他命純 質淨重屆達毒品危害防制條例第11條第5項所定持有須受刑 事處罰之20公克標準，轉讓前後持有愷他命之低度行為當為 轉讓之高度行為所吸收，不贅議罪。被告以單一之轉讓行為 擺出愷他命一舉併付陳中彥、陳錦泉、李易展、張若玲及王 語嫣等人取用，乃想像競合犯，應從一重論以成年人對未成 年人轉讓第三級毒品罪處斷，依毒品危害防制條例第9條規 定，加重其刑。被告曾因傷害案件，乃經本院以100年度簡 上字第100號刑事判決判處有期徒刑3月確定，迄至100年9月 23日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 為憑，竟於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成 累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告於警詢及 本院訊問、準備程序中盡皆自白犯行（見檢方偵查卷第8頁 及本院訴字卷第68頁背面至第69頁、第71頁背面），依毒品 危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，連同前揭成年 人對未成年人犯罪、累犯之刑度加重事項，先遞加重後繼減 之。爰審酌被告年歲稍輕，自制能力較弱難抗毒品誘惑，漠 視毒品氾濫之危害性，不僅戕害他人之身體健康，亦會造成 社會秩序潛在之負面影響，但斟其所轉讓愷他命之數量頗微 ，復衡其為國中畢業之智識程度及其未婚之生活狀況等項一 切情狀，量處如主文所示之刑，兼予諭知易科罰金之折算標 準。刑法沒收相關條文迭於104年12月30日、105年6月22日 修正公布並自105年7月1日起生效施行，修正後刑法第2條第 2項規定、刑法施行法第10條之3第2項分別規定：「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」「105年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用。」可昭沒收方面直接適用裁判時之法律，而 特別法中沒收及其替代手段規定迄俟刑法沒收新制生效施行 之105年7月1日以後不再適用，惟今刑法沒收新制生效施行 以後，倘若其他法律另有沒收特別規定，循從刑法第11條所 揭之「特別法優於普通法」原則，優先適用在後之特別規定 。毒品危害防制條例未設第三級毒品沒收之特別規定，行為 倘若構成犯罪，毒品自為不受法律保護之違禁物，亟當回歸 刑法適用，依刑法違禁物規定加以沒收（最高法院96年度台 上字第884號、95年度台上字第911號刑事判決意旨參照）。
又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文， 按之同條例第36條規定，得悉同條例第19條第1項修正條文 係自105年7月1日開始施行，是同條例第19條第1項規定乃為 沒收必須優先適用之特別規定。論之扣案含袋驗餘毛重 1.1866公克之愷他命，揆照前揭最高法院見解，屬違禁物， 依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；次論裝裹愷他命之包 裝袋，難以完全析離沾附之愷他命，況無完全析離之實益及 必要，一併宣告沒收；續論鑑驗耗用之愷他命，既遭取樣用 罄滅失，無庸贅行沒收；再論被告轉讓陳中彥、陳錦泉、李 易展、張若玲及王語嫣等人施用之愷他命，已被其等施用完 畢，無從宣告沒收；末論扣案之水果盤2個，洵據被告於準 備程序中言明係持店家所有之物裝盛轉讓他人之愷他命（見 本院訴字卷第71頁背面），依修正在後優先適用之毒品危害 防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
三、茲依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，毒 品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項、第17條第2項、 第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條 第1項、第41條第1項前段、第38條第1項，逕以簡易判決判 處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。四、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內速向本院提出上 訴狀。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
刑事第一庭 法 官 俞力華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 王嘉祺
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條
（轉讓毒品罪）
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元
以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
（加重其刑）
成年人對未成年人犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前3條之罪者，亦同。