臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度審易字第325號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李政蒼
邱秭榆
林建宏
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2477
7 號），本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
李政蒼共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至五所示之物均沒收。
邱秭榆共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，並應於本件判決確定後陸個月內向國庫支付新臺幣捌萬元。扣案如附表編號二至五所示之物均沒收。
林建宏共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號二至五所示之物均沒收。
事 實
一、李政蒼、邱秭榆與林建宏共同基於意圖營利供給賭博場所、 聚眾賭博之犯意聯絡，自民國105 年10月19日起，由邱秭榆 向不知情之吳睿杰（所涉賭博犯行，另經臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官以105 年度偵字第24777 號為不起訴處分）承 租位於桃園市○○區○○街000 ○00號之中油加油站3 樓辦 公室為賭博場所，聚集不特定賭客至該處賭博財物，李政蒼 並僱用邱秭榆擔任會計、打掃；僱用林建宏擔任司機，負責 接送賭客，而由李政蒼自任荷官負責賭場之發牌工作，並提 供天九牌、骰子為賭具。該處之賭博方式為天九牌，由賭客 輪流做莊，莊家、賭客均由李政蒼發4 張天九牌，復分成前 後2 組合互相配對，並與莊家比較牌面點數大小，2 組合均 大於莊家者，則由莊家賠付下注者下注之籌碼，2 組合均小 於莊家者，則由莊家贏取下注者下注之籌碼，每副牌則由李 政蒼抽取新臺幣（下同）200 元作為抽頭金，李政蒼、邱秭 榆、林建宏遂以上開方式經營賭場以牟利。嗣於105 年10月 21日凌晨1 時50分許，為警持本院核發之搜索票至上址實施 搜索，當場查獲在該處賭博財物之賭客林建志、陳忠信、何 彥典、賴美玲、楊明憲、鐘季鴻、林一汎、游鈞皓（起訴書 誤載為游鈞浩，應予更正）、謝宛蓉、熊永年、朱聖宇、連 筑柚、游福琳、盧子鴻、楊千慶、楊千緯、劉茂寅、林潮森 、詹秀猜、劉琪永等20人（所涉賭博犯行，均另由臺灣桃園
地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第24777 號為不起訴 處分），並扣得如附表所示之物及與本件無關之林建宏所有 之現金2 萬4,100 元，始知上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本件被告李政蒼、邱秭榆、林建宏（下稱被告等3 人）所犯 均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之 罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告 知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經依刑事訴訟 法第273 條之1 第1 項規定裁定進行簡式審判程序。貳、認定事實之理由與依據：
上開犯罪事實，業據被告等3 人分別於警詢、偵訊、本院準 備程序及審理時均坦承不諱，核與證人林建志、陳忠信、何 彥典、賴美玲、楊明憲、鐘季鴻、林一汎、游鈞浩、謝宛蓉 、熊永年、朱聖宇、連筑柚、游福琳、盧子鴻、楊千慶、楊 千緯、劉茂寅、林潮森、詹秀猜、劉琪永、吳睿杰分別於警 詢中之證述情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度 偵字第24777 號卷一，下稱偵查卷一，第53至54頁反面、63 至64頁反面、72至73頁反面、81至83、91至93、102 至103 頁反面、112 至114 、121 至122 頁反面、129 至130 頁反 面、136 至138 、145 至146 頁反面、155 至156 頁反面、 165 至167 、176 至177 頁反面、臺灣桃園地方法院檢察署 105 年度偵字第24777 號卷二，下稱偵查卷二，第1 至2 頁 反面、10至11頁反面、19至20頁反面、28至29頁反面、38至 39頁反面、48至49頁反面、臺灣桃園地方法院檢察署105 年 度偵字第24777 號卷三第38至39頁）、並有桃園市政府警察 局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷 可查（見偵查卷一第17至20、22至24頁）及扣案如附表所示 之物在卷可佐，足認被告等3 人上開自白應與事實相符，堪 以採信。本案事證明確，被告等3 人犯行均堪認定，應依法 論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告等3 人所為，均係犯刑法第268 條前段之意圖營利供 給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告等3 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。次 按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為 之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵 ，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑
法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。況刑事 法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵 ，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則 行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行 之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、 延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學 理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複 特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製 造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判 決要旨參照）。本案被告等3 人就上開犯行，既以「意圖營 利」為其主觀之不法要素，再所謂「營利」本蘊寓有營業俾 牟利之意涵，因之，基於此種主觀不法要素所引導而架構之 客觀行為層面，當然具有營業性，是以在本質上核具有反覆 實施之特性，又渠等自105 年10月19日起至105 年10月21日 凌晨1 時50分許為警查獲時止，持續提供上址供他人賭博， 揆諸上開最高法院見解，應屬有營業性、重複特質之集合犯 ，當均分別成立實質上一罪。又被告等3 人所犯上開2 罪間 ，為一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯 之規定，從一重依情節較重之意圖營利，聚眾賭博罪處斷。二、被告林建宏前於104 年間因賭博案件，經本院以104 年度桃 簡字第1379號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年6 月22 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可考，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加 重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等3 人不循正 當途徑謀求生計，竟提供上開處所讓不特定人賭博，助長大 眾投機僥倖風氣，危害社會秩序及善良風俗，並從中謀取不 法利益，所為誠屬不該；惟念及被告等3 人均坦承犯行，態 度尚可，兼衡被告等3 人本案經營規模、經營期間、所獲利 益、所生危害，暨其智識程度、經濟生活狀況，及被告等3 人之犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。末查，被告 邱秭榆未曾受有期徒刑以上之宣告，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1 份在卷可參，其因一時失慮而為本案犯行， 經此教訓，應知警惕，信無再犯之虞，是本院認對其所宣告 之刑以暫不執行為適當，爰衡酌本案之犯罪情節，依刑法第 74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑3 年，以啟自新。又慮及 被告邱秭榆前揭所為既有違法律誡命，於前開緩刑之宣告外 ，仍有對之科予一定負擔之必要，故依刑法第74條第2 項第 4 款之規定，命被告邱秭榆應於本件判決確定後6 個月內向
國庫支付8 萬元，冀使被告邱秭榆確實明瞭其行為所造成之 危害，以啟自新及收警惕之效。惟倘被告邱秭榆未遵循本院 所諭知緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟 法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤 銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收部分：
(一)按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實 際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪 之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要 刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所 受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題， 固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所 得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特 別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採 取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失 公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基 於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併 計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採 沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所 分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應 視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間， 對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收； 然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無 事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各 成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之 責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係 關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯 罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明 至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料 ，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院10 4 年度台上字第3604號判決意旨參照）。經查，扣案如附表 編號一所示之抽頭金3 萬4,200 元，固為被告等3 人共犯本 案之罪所得之財物，已如前述，惟被告李政蒼自承為賭場負 責人，渠負責抽頭，且抽頭金為渠所有，又本件扣案之抽頭 金3 萬4,200 元在被告李政蒼身上所扣得；被告邱秭榆復供 稱，抽頭金由被告李政蒼收取，渠僅負責會計、打雜；被告 林建宏則供稱渠負責接送賭客等語（見偵查卷一第11至12頁
，29頁反面至30、40頁、偵查卷二第93、96、101 頁），顯 見被告邱秭榆、林建宏對扣案之抽頭金3 萬4,200 元，並無 處分權限，亦無事實上之共同處分權限，揆諸上揭最高法院 判決意旨，扣案之抽頭金3 萬4,200 元，爰依刑法第38條之 1 第1 項前段規定，於被告李政蒼之主文項下，諭知沒收。(二)次按，共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之 實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成 要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦 應共同負責。因此，對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於 責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最 高法院101 年度台上字第6592號判決意旨參照）。經查，扣 案如附表編號二至五所示之物均屬被告李政蒼所有，並供被 告等3 人共犯賭博罪所用之物，揆諸上揭最高法院判決意旨 ，就附表編號二至五所示之物，依刑法第38條第2 項前段規 定，於被告等3 人之主文項下，宣告沒收。至扣案之林建宏 所有之現金2 萬4,100 元，查無與本案具有關聯性之證據， 爰不為沒收之諭知，附此敘明。
(三)被告邱秭榆、林建宏均供稱尚未收取薪資，又無其他證據足 足資證明被告邱秭榆、林建宏確有獲利，難認被告邱秭榆、 林建宏獲有犯罪所得，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第28條、第268 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱哲群到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
刑事審查庭 法 官 許菁樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴昱廷
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
附表
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│編號│ 品 名 │數量 │
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│一 │抽頭金 │3 萬4,200 元│
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│二 │天九牌 │3副 │
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│三 │骰子 │1盒 │
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│四 │記帳單 │4張 │
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│五 │姓名夾 │4個 │
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附錄論罪科刑法條：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。