臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴緝字第44號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝文峯
指定辯護人 林志揚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第1451號、102 年度偵字第3490號、102 年度偵字
第6067號、102 年度偵字第6603號、102 年度偵字第6675號），
本院判決如下：
主 文
謝文峯犯如附表一所示之罪，分別量處如附表一所示之刑，分別沒收如附表一所示。又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1 、2 所示之物沒收。應執行有期徒刑拾壹年貳月，扣案如附表二編號1 、2 及附表三編號1 、2 、4 至7 所示之物均沒收，扣案如附表四所示之物均沒收銷燬，未扣案之犯罪所得壹萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、謝文峯明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級 毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以及分別基於與陳 惠花、林家聖、彭起源共同基於販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先後於附表一所 示之時、地，以附表一所示之方法、價格及毒品種類、重量 ，販賣予賴日春、林政緯、吳昇浩、吳鈺峰及劉娌燕等人。二、謝文峯復明知具有殺傷力之改造槍枝、子彈，均為槍砲彈藥 刀械管制條例所定之管制物品，屬違禁物，非經主管機關許 可，不得無故寄藏，因賴日春積欠其購毒價款，竟基於寄藏 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國10 1 年9 月2 日晚間某時，在其位於桃園縣中壢市（業改制為 桃園市中壢區，下均使用改制後之行政區劃）龍昌路324 巷 126 號之住處內，收受賴日春所交付之如附表二編號1 、2 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 枝，以及如附表二 編號3 至6 所示之非制式子彈共13顆（經送鑑試射後，將13 顆子彈全數試射，其中5 顆子彈可擊發，具有殺傷力，其餘 8 顆子彈無法擊發，認不具殺傷力），謝文峯自斯時起即未 經許可而寄藏之。
三、案經內政部警政署刑事警察局及花蓮縣政府警察局移送、桃 園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察
官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分 別定有明文。查證人吳昇浩、劉娌燕、黎聰榮、費良平、馮 運能、何紹雄、劉維誠、賴日春、張曉慧及共同被告即證人 陳惠花於警詢時所為之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及其 辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，並未表示爭執，且迄 至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作 時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以 之作為證據應屬適當。
二、又本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員 或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院 斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之 情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之程序權即已受保障，故本案認定事實所引用之 文書資料，均得採為證據。
三、而通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證 據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性 為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作 技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；又翻譯者之聽 覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可 非議。亦即通訊監聽（錄音）本質上係搜索扣押之延伸，其 取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄音）之「合法性」 作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此 種監聽（錄音）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀 ，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。
四、另卷附照片係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核非 供述證據，不受傳聞法則之限制，具有證據能力，合先敘明 。
貳、實體部分：
一、犯罪事實一之部分，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序 、審理期日中坦承不諱（參102 年度偵字第3490號卷一第2
、3 頁、102 年度偵字第3490號卷三第37、38、124 、172 、173 頁、102 年度偵字第3490號卷四第22、23、35頁、本 院訴緝字卷第26頁背面、第52頁背面、第61頁背面），核與 共同被告即證人陳惠花、林家聖及彭啟源於警詢、偵查中所 為供述相符（參101 年度他字第6471號卷一第129 、130 頁 、102 年度偵字第6067號卷第31、77之2 頁、102 年度偵字 第3490號卷三第79、80頁），復與證人賴日春、林政緯、吳 昇浩、劉娌燕及吳鈺峰於警詢、偵查時之證述並無齟齬（參 101 年度他字第6471號卷一第36至48、50至54、56至74、76 至79頁、102 年度偵字第3490號卷三第46至50、60至63、94 、197 至200 頁、102 年度偵字第3490號卷四第31、32、35 、36 頁、102 年度偵字第6067號第43至46、71、72頁、102 年度偵字第6603號第69、70頁、102 年度偵字第6675號第64 、65頁），並有被告所使用門號0000000000號及0000000000 號行動電話之通訊監察譯文在卷可資佐證（參101 年度他字 第6471號卷一第160 頁背面、第163 頁背面、第164 、168 頁、第169 頁背面、第170 頁、101 年度他字第6471號卷二 第94、95頁），此外，尚有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、扣押物品清單及照片44張等附卷可稽（ 參102 年度偵字第3490號卷一第9 至14、54至58、102 至10 6 、120 至123 頁、102 年度偵字第3490號卷二第47至50、 156 至161 、166 至170 、172 、173 頁、102 年度偵字第 3490號卷四第6 、7 頁、102 年度偵字第6603號卷第11至16 、20至32、45頁、102 年度偵字第6675號卷第12至17、25至 37、39、40、83至86頁、本院卷一第101 至104 、132 頁） ，洵此足徵被告前揭具任意性之自白核與事實相符。又買賣 毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之違法行 為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外， 實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一。查被告於偵查中既已供 承係出於營利之意圖而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命（參101 年度他字第6471號卷一第118 頁）， 於本院準備程序中意坦認確有從中獲利（參本院訴緝字卷第 26頁背面），足認被告確出於販賣毒品以營利之意圖而為上 開犯行，至屬明確。從而，被告此部分犯行之事證明確，堪 予認定，應依法論科。
二、就犯罪事實二之部分，亦經被告直承不諱（參102 年度偵字 第3490號卷一第2 、3 、37、38頁、102 年度偵字第3490號 卷三第37、38頁、本院訴緝字卷第26頁背面、第52頁背面、 第61頁背面），而扣案如附表二所示之改造手槍2 支及非制
式子彈13顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能 檢驗法及試射法進行鑑定，其結果略以：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿GLOC K 廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（金屬 槍管彈室端組合金屬管）而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編 號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自 動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（金屬槍管彈室端組 合金屬管）而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力。三、送鑑子彈13顆，鑑定情形如下：㈠6 顆， 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm ±0.5m m金 屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm ±0.5m m 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力 。㈢2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8. 9mm ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷 力。㈣1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8. 7mm 金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」、「 扣案未試射子彈8 顆，鑑定情形如下：㈠4 顆，均經試射； 1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；3 顆， 均無法擊發，認不具殺傷力。㈡3 顆，均經試射：1 顆，可 擊發，認具殺傷力；2 顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足 ，認不具殺傷力。㈢1 顆，經試射，可擊發，認具殺傷力。 」，有該局102 年3 月19日刑鑑字第1020018762號鑑定書及 102 年8 月19日刑鑑字第1020072635號函各1 份在卷可佐（ 參102 年度偵字第3490卷四第11至13頁、本院訴字卷三第12 頁），足認扣案之上開改造手槍2 支，以及非制式子彈13顆 中之金屬彈殼組合直徑8.9mm ±0.5mm 金屬彈頭非制式子彈 2 顆、金屬彈殼組合直徑8.8mm ±0.5mm 金屬彈頭非制式子 彈1 顆、金屬彈殼組合直徑8.9mm ±0.5mm 金屬彈頭非制式 子彈2 顆，均具有殺傷力無訛，且依卷附101 年9 月1 日晚 間10時44分許被告所持用門號0000000000號行動電話與賴日 春所持用門號0000000000號行動電話通聯之通訊監察譯文（ 參101 年度他字第6471號卷一第177 頁背面），以及共同被 告即證人陳惠花及彭啟源分別於偵查及本院審理中所為之證 稱（參101 年度他字第6471號卷二第10頁、102 年度偵字第 3490號卷三第216 頁、本院訴字卷三第160 至163 頁），復 足佐證上開槍彈皆係由賴日春交付予被告，是被告寄藏槍枝 、子彈之犯行，亦堪予認定。
三、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，依 法不得持有及販賣。以營利為目的販入毒品，經多次販賣後 ，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處 罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒 品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院97年度台上字第 3258號判決意旨參照）。又寄藏與持有，均係將物置於自己 實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之 受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身 ，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥 刀械管制條例第7 條第4 項、第11條第2 項係將「持有」與 「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括 「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身 所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅 就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪 （最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。核被告就 附表一編號2 、3 、5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就附表一編號1 、6 所為， 皆係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 ，就附表一編號4 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪，就犯罪事 實二所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，以及 同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告分別為前 揭販賣海洛因、甲基安非他命前、後持有海洛因、甲基安非 他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告於附表一編號4 所示時、地同時販賣海洛因及甲基安非 他命予吳昇浩，以及於犯罪事實二中同時向賴日春收受如附 表二所示之槍、彈而寄藏之，皆係以一行為同時觸犯構成要 件不同之數罪名，應各依刑法第55條規定，從一重處斷論以 販賣第一級毒品罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被 告所為犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告就附 表一編號1 、3 之犯行與陳惠花間，就附表一編號4 、5 之 犯行與林家聖間，就附表一編號6 之犯行與彭啟源間，皆有 犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。
四、按二以上徒刑之執行，宜以核准開始假釋之時間為基準，限 於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條 之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合 併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑 已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑
，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑 與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不 影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以 上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間 如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別 假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假 釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並 維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」 條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執 行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之 規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑 已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執 行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與 累犯之構成要件相符，仍應以累犯論；數罪併罰之案件，雖 應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行 之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本 於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能 推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢， 自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實， 謂無累犯規定之適用（最高法院103 年度第1 次、104 年第 6 次、第7 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因㈠違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件，經本院88年度訴字第253 號判決 判處有期徒刑4 月確定，又因㈡違反毒品危害防制條例案件 ，經臺灣高等法院88年度上訴字第499 號判決判處有期徒刑 15年，上開㈠之罪再經本院97年度聲減字第120 號裁定減刑 並與㈡之罪定應執行之刑有期徒刑15年1 月確定，於88年9 月28日入監，於97年1 月30日縮短刑期假釋出監，原應於 102 年4 月16日假釋付保護管束期滿，然卻於期滿前之102 年7 月25日經臺灣桃園地方法院檢察署以897 年度執護字第 32號撤銷其假釋，揆諸上開最高法院刑事庭會議決議見解， 被告入監執行之刑期固已逾㈠之罪之刑期，㈠之罪業於88年 11月28日即屬執行完畢，被告於㈠之罪執行完畢5 年後方故 意再犯本案附表一及犯罪事實二之有期徒刑以上之罪，皆無 從依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制 條例第17條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟 經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中 皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被
告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方 式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊 問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人 之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事 實，進而接受裁判者不同；所謂於偵查中自白，係指被告對 於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯 罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法 之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白 （最高法院100 年度台上字第3692號、99年度台上字第1522 號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中，已坦承其有為如 附表一所示之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命犯行（102 年度偵字第3490號卷一第2 、3 頁、102 年 度偵字第3490號卷三第37、38、124 、172 、173 頁、102 年度偵字第3490號卷四第22、23、35頁），經檢察官提起公 訴後，復於本院準備程序中及審理時，就前揭犯行均坦承不 諱（參本院訴緝字卷第26頁背面、第52頁背面、第61頁背面 ），參照前開說明，被告所犯如附表一所示犯行，皆應適用 毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑。又就附表一 編號1 、4 、6 之部分，被告分別與陳惠花、林家聖及彭啟 源共同販賣第一級毒品海洛因以營利，對於社會及國民健康 之危害固屬嚴重，然揆諸渠所犯販賣第一級毒品罪之法定本 刑為死刑或無期徒刑，而本件渠販賣第一級毒品海洛因之對 象僅有林政緯、吳昇浩及劉娌燕，販賣之所得分別為9,500 元、3,000 元（販賣予林政緯之1,000 元價金尚未取得）， 獲利顯非甚鉅，足見渠非屬販賣毒品之大、中盤商，就全部 犯罪情節以觀，尚非重大惡極，縱得依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定而減輕其刑為有期徒刑15年，仍嫌過苛，難 謂符合罪刑相當性及比例原則，是本院審酌上情，認渠犯罪 情狀顯可憫恕，如就渠所為販賣第一級毒品罪行科以最低刑 度之有期徒刑15年，猶屬過重，在客觀上足以引起一般人之 同情，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑。至被告就附表 一編號2 、3 、5 所犯之販賣第二級毒品罪，因其法定本刑 為7 年以上有期徒刑，且渠已得依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減刑，自已無何科以最低刑度仍嫌過重之情，不 得再依刑法第59條規定減輕其刑。被告所犯上開販賣第一級 毒品犯行，皆應依刑法第70條規定，遞減其刑。至被告寄藏 槍、彈之犯行部分，辯護人雖以本案被告係主動交出槍、彈 ，且供出係自賴日春處取得，犯後態度良好，事後並多次要 求賴日春取回槍、彈，縱使未能適用槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4 項之規定，亦應得依刑法第59條規定減輕其刑云
云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期， 猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899 號判例意旨參照），辯護人所稱上情，係屬被告之犯罪後態 度，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由 ，且被告寄藏本案手槍及子彈亦有相當時日，對社會治安具 有潛在之危險性，於客觀上難認有何犯罪情狀可憫恕之處， 自無刑法第59條之適用。
五、另犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。而所稱「毒品來源」，係 指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂， 所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告 所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」 ，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或 共犯間具有關連性，始稱充足（最高法院101 年度台上字第 2426號判決意旨參照）。又所謂「供出毒品來源」，當係指 犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行 之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各 該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開 規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101 年度台上字第 49號判決意旨參照）。經查，被告固辯稱其於警詢時有供稱 上開海洛因及甲基安非他命之來源為林照烜、陳昶源、綽號 「豆乾」之何銘龍、綽號「阿本」之吳善本及綽號「川哥」 、「川兄」之人，然經本院函詢內政部警政署刑事警察局及 花蓮縣政府警察局，函覆內容各略以：「被告於警詢筆錄指 稱毒品來源為林照烜、『川哥』等人，經查林照烜因另案羈 押禁見，查無販賣毒品實證，另綽號『川哥』男子真實姓名 為林景釧，偵查過程林景釧當時因違反毒品危害防制條例通 緝中，未能查獲到案，未因被告供述而查獲林照烜及『川哥 』林景釧販賣毒品事證。」、「被告於警詢筆錄指稱毒品來 源為陳昶源，經查陳昶源因案通緝緝獲後羈押禁見，查無販 毒事證，另綽號『豆乾』之何銘龍、綽號『阿本』之吳善本 等2 人未到案，綽號『川哥』之男子真實姓名為林景釧，其 在偵查過程時因違反毒品危害防制條例通中，未能查獲到案 ，本案未因被告供述而查獲陳昶源、何銘龍、吳善本及林景 釧等販毒事證。」，分別有該局106 年1 月20日刑偵四字第 1060004953號函及106 年1 月25日花警行字第1060003177號 函在卷可參（參本院訴緝字卷第45、46頁），顯然並未因被 告之供述，而使警方得查獲林照烜、陳昶源、何銘龍、吳善
本及林景釧販賣毒品犯行之情，徵諸前揭說明意旨，被告所 為自與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件未合，無 從依該規定減輕其刑。
六、又被告雖辯稱其有自白並供述上揭槍、彈之來源，因而查獲 該槍、彈之原持有人賴日春，應有槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4 項規定之適用云云。然按槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4 項規定，犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。必須於 偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及 去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始 能減免其刑，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，將 自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向， 清楚交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之 槍彈、刀械去向（即得以一併查獲相關涉案者），或因而防 止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團 ，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未 然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要；故犯該條例之 罪者，雖於偵查或審判中自白，其內容如為自己持有者，無 來源之供述（自行原始製造之類）或有來源而未供述全部來 源，又如已經移轉持有者，未供述全部之來源及去向，或已 全部供述，未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向， 如有其中之一項，即與上開規定應減免其刑之特別要件不合 ；此與法律規定自首或自白犯罪，未設特別條件，即得邀減 免其刑之寬典者有別（最高法院97年度台上字第3105號判決 意旨參照）。經查，警方原即針對被告所持用門號00000000 00號行動電話進行通訊監察，而於101 年9 月1 日晚間10時 44分許，即因而得知被告與被告賴日春所持用門號00000000 00號行動電話間有如下之通聯內容：「B （賴日春）：喂。 A （被告）：你說月底5000，我還沒收到。B ：我去大陸啦 ！連下個月一起給啦！A ：每次都說下個月，才5000元！B ：我去大陸啦，所以沒給。A ：好。B ：還是我給你1 支？ A ：什麼？B ：就那個啊，我給你1 支。A ：什麼時候？B ：白天過去還是晚上過去？A ：晚上。B ：不能給別人知道 那個東西喔！A ：晚上8 、9 點。B ：誰都不能給他知道這 東西喔！知道了你自己死喔！A ：好啦！」，有通訊監察譯 文可資佐證（參101 年度他字第6471號卷一第177 頁背面） ，是堪認本件係因針對被告持用之行動電話進行通訊監察， 而使警方知悉上揭槍、彈之來源為賴日春，是縱使被告坦承 本件寄藏槍、彈之犯行，並供承該槍、彈之來源為賴日春，
惟賴日春之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，業因警方進行 通訊監察而查獲，顯非因被告之自白而查獲賴日春之違反槍 砲彈藥刀械管制條例犯行，揆諸前開說明，核與槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第4 項規定有間，不得從依該規定減輕或 免除其刑。
七、爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，於假釋出獄後 仍不思悔過自新，竟販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命以牟利，嚴重戕害國民身心健康，復未經許可， 任意寄藏本件扣案之槍彈，對社會治安足以造成重大影響， 惡性非輕，然於偵查及本院審理中，均其犯行坦認不諱，尚 堪認有悛悔之意，犯後態度尚佳，併審酌其智識程度、生活 狀況、犯罪之手段及目的等一切情狀，就其所犯之各次販賣 第一級毒品、第二級毒品毒品犯行及未經許可寄藏其他可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，各量處如附表一及主文所 示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，另依刑法第42條第 3 項前段規定，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準， 以示懲儆。
八、查被告於為本件犯行後，刑法第38條、第40條業於104 年12 月30日修正公佈，並於105 年7 月1 日生效施行，且同時增 訂刑法第38條之1 、第38條之2 、第40條之2 ，刪除刑法第 40條之1 ，又依同時修正之刑法第2 條第2 項規定，沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，是本件被告 所為犯行，其沒收或替代沒收之剝奪不法得利措施（即追徵 ），應適用105 年7 月1 日後修正施行之刑法為依據。又10 5 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 定有明文。因 特別法關於沒收之實體規定錯綜複雜，刑法既已就沒收相關 規定為整體修正，包括發還被害人、第三人沒收、價額之追 徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，均業全盤修正，是 早於此次刑法沒收相關規定修正之施行日前，所制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，皆已無 獨立存在之必要，而應回歸適用刑法，然若於105 年7 月1 日後方修正施行之其他法律中，另有關於沒收、追徵、追繳 及抵償之實體規定，則仍應優先於刑法適用之，且因依刑法 第11條之規定而適用修正後刑法第2 條第2 項規定，應適用 裁判時之法律。另依刑法第2 條之立法說明，沒收已具有獨 立之法律效果，而非屬刑罰（從刑），然因沒收既仍屬滿足 構成要件所生之法律效果，為表明與犯罪事實間之連結，本 院仍於其犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告沒收，先 予指明。經查：
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，105 年7 月1 日修正施行之毒品危害防制條例第 18條第1 項前段有明文規定，依上開說明，應優先於刑法之 沒收實體規定而適用之。另以營利為目的販入毒品，經多次 販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併 合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品 ，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次 販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100 年度台上字第90 8 號判決意旨參照）。查如附表四編號2 所示自被告處所查 扣之粉塊狀檢品12包及粉末檢品3 包，經送請法務部調查局 濫用藥物實驗室鑑定結果，確均含第一級毒品海洛因成分（ 驗餘總淨重30.83 公克，空包裝總重4.44公克，純質總淨重 10.26 公克），有該實驗室102 年4 月11日調科壹字第0000 0000000 號鑑定書在卷可稽（參102 年度偵字第3490號卷四 第3 頁），而如附表四編號1 所示扣得之晶體18包，經送請 慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗結果，確定均含第二級毒品 甲基安非他命成分（驗餘總淨重263.5145公克，純質總淨重 163.6823公克），復有該中心102 年2 月27日慈大藥字第10 2022702 號函附卷可參（參102 年度偵字第3490號卷四第46 、47頁），依上開說明，亦應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定，分別於附表一編號6 被告與彭啟源共同販賣 第一級毒品犯行，以及附表一編號5 被告與林家聖共同販賣 第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收銷燬之，裝載上揭海洛 因及甲基安非他命之包裝袋，依前開鑑定結果雖得分別秤得 其重量，然因無從與所盛裝之毒品完全析離，仍有微量之毒 品殘留於其內，是亦應一併沒收銷燬。另自被告處扣得之大 麻，雖經鑑驗確屬第二級毒品大麻，有慈濟大學濫用藥物檢 驗中心前開鑑定書可資佐證（參102 年度偵字第3490號卷四 第46、47頁），然與被告經起訴之本件販賣毒品犯行無涉， 爰不予宣告沒收銷燬。
㈡又犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，105 年7 月1 日修正施行之毒品危害防制條例 第19條第1 項定有明文，亦應優先於刑法沒收規定適用之。 查扣案之ASUS牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 枚），依卷附通訊監察譯文，足認係供林家聖與被告共同 為附表一編號4 之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命犯行時彼此間聯繫所用（參101 年度他字第6471號 卷一第160 頁背面），林家聖亦坦承為其申辦並使用（參本
院卷四第58頁），而扣案G-PLUS牌行動電話1 支（含門號00 00000000號SIM 卡1 枚），雖該門號係由彭啟源之配偶黃川 鳳所申辦，然係由彭啟源所使用，該行動電話亦為彭啟源所 有（參本院卷四第58頁背面），依通訊監察譯文所示，復可 認係供被告與彭啟源為附表一編號6 之販賣第一級毒品海洛 因犯行時彼此聯繫所用（參101 年度他字第6471號卷一第16 3 頁背面、101 年度他字第6471號卷二第94、95頁），揆諸 上揭說明，應於該次犯行之主文項下沒收之。而扣案之U-TA 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）係被告 所使用，依前揭通訊監察譯文，可認係供其於附表一編號1 至3 、5 分別與賴日春、林政緯及吳鈺峰聯繫並販賣毒品時 所用，及於附表一編號4 販賣第一級毒品海洛因及第二毒品 甲基安非他命予吳昇浩時，持以與林家聖聯繫所用，為供犯 罪所用之物，應於各該次犯行項下一併宣告沒收。扣案之電 子磅秤1 台、毒品分裝袋1 包及海洛因研磨機器1 組，均屬 被告所有（參102 年度偵字第3490號卷一第12、13頁），該 電子磅秤及毒品分裝袋均係供被告為附表一各次販賣毒品犯 行時分裝毒品所用，而該海洛因研磨機器，則係供被告為附 表一編號1 、4 、6 之販賣第一級毒品犯行時分裝海洛因之 用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，諭知沒 收。
㈢供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必 要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2 、4 項、第38條 之2 第2 項分別有明文規定。如附表三編號3 所示門號0000 000000號行動電話（含該門號SIM 卡1 枚）為被告所使用， 依上開通訊監察譯文，可認係供其分別與吳昇浩、劉娌燕通 聯，而遂行附表一編號4 一之販賣第一級毒品、第二級毒品 及附表一編號6 之販賣第一級毒品犯行之用，屬供犯罪所用 之物，本得依刑法第38條第2 項宣告沒收，且因未扣案，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依同條第4 項規 定追徵其價額，然因該行動電話及SIM 卡為市面上容易取得 之物，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使 刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評 價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無 任何助益，對之諭知沒收或追徵價額，實欠缺刑法上重要性 ，是本院認無就之為沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之
2 第2 項之規定，不予宣告沒收。
㈣而被告就附表一所為各次犯行中販賣毒品所得之價金，均屬 被告之犯罪所得，依刑法第38條之1 第1 項規定，均應予沒 收，而因被告所為如附表一所示各次犯行之犯罪所得俱未扣 案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項之規定，當應追徵其價額。
㈤查扣案如附表二編號1 、2 所示之可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍2 枝，均業經鑑定具有殺傷力，已如前述，自屬違 禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收之。至扣案 之非制式子彈13顆，雖經試射後其中5 顆子彈可擊發而堪認 具殺傷力，然亦皆已因試射而失其效能，是均非屬違禁物， 自不予宣告沒收。
㈥另宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有 明文，而該條之立法理由雖表示係因修法後之沒收具獨立之 法律效果，宣告多數沒收之情形並非數罪併罰，故將原本刑 法第51條第9 款予以刪除，並增訂前開規定，然因其文字規 定與修正前刑法第51條第9 款並無二致，且因本院業已敘明 為表明與犯罪事實間之連結，仍將於犯罪事實所構成之罪名 、刑罰後併予宣告沒收，是於定其應執行之刑後，併諭知扣 案如附表二編號1 、2 、附表三編號1 、2 、4 至7 所示之