臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度簡上字第380號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊睿昌（原名莊清華）
選任辯護人 紀亙彥律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服本院民
國105 年9 月13日所為105 年度審簡字第484 號第一審刑事簡易
判決（起訴案號：105 年度偵字第8208號），提起上訴，上訴後
並經檢察官移送併辦（併辦案號：105 年度偵字第13637 號），
本院管轄之第二審合議庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常訴訟
程序審理，自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
莊睿昌未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、如附表編號1 所示經試射所餘之非制式子彈玖顆均沒收。 事 實
一、莊睿昌明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝與子彈，均係 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可 ，不得持有，竟基於未經許可持有改造槍枝與子彈之犯意， 於民國103 年11月至12月間之某日，在桃園市中壢區中央西 路大城市育樂中心，以新臺幣3 萬5,000 元之代價，向真實 姓名年籍不詳綽號「阿砲」之人，購入可發射子彈具有殺傷 力之仿半自動手槍製造，車通金屬槍管內阻鐵而成之改造槍 枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個，下稱 上開槍枝）及如附表編號1 、2 所示具有殺傷力之非制式子 彈共17顆，自斯時起未經許可而持有（上開槍枝與17顆具殺 傷力之子彈，合稱為上開槍彈）。嗣於105 年3 月31日上午 7 時50分許，莊睿昌駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（ 下稱上開小客車），在桃園市○○區○○路000 號前，因交 通違規為警盤查，於員警對其涉嫌非法持有具殺傷力子彈犯 行有合理懷疑前，主動自首並交出如附表編號2 所示之子彈 3 顆。另與莊睿昌同居之胞妹莊麗萍隨後亦向員警檢舉莊睿 昌涉嫌將具殺傷力之槍枝、子彈，藏放在莊睿昌位在桃園市 ○鎮區○○街00巷00號之住家（下稱上開住處）內，員警遂 於105 年3 月31日下午2 時5 分許及同日下午6 時5 分許， 經莊麗萍同意搜索後，分別在莊睿昌上開住處與上開小客車 內，扣得上開槍枝及如附表編號1 所示具有殺傷力之子彈14
顆，查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力 。查本件下列所引用之被告莊睿昌（下稱被告）以外之人於 審判外之陳述，因被告及辯護人於準備程序時均表示同意有 證據能力【見105 年度簡上字第380 號卷（下稱本院卷）第 37頁背面】，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為 前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及審理時坦承不諱【見10 5 年度偵字第8208號卷（下稱偵卷一）第5 頁背面至第6 頁 、第39頁至第40頁，105 年度偵字第13637 號卷（下稱偵卷 二）第2 頁背面至第3 頁、第71頁至第72頁，105 年度審訴 字第838 號卷第26頁，本院卷第36頁背面至第37頁背面、第 60頁至第60頁背面】，核與證人莊麗萍於警詢、偵查；證人 即查獲被告交通違規之警員吳偉輔於偵查時之證述（見偵卷 一第45頁至第46頁，偵卷二第9 頁背面、第11頁背面）大致 相符，復有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表、查獲被告交通違規時拍攝之現場照片、內政部警政 署刑事警察局105 年5 月10日鑑定書、105 年5 月24日鑑定 書、莊麗萍自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押 筆錄、莊麗萍同意搜索時拍攝之被告上開住處內及上開小客
車內照片、內政部警政署刑事警察局105 年8 月19日函、桃 園市政府警察局中壢分局106 年1 月16日函暨所附員警職務 報告在卷可稽（見偵卷一第12頁至第13頁、第15頁至第18頁 、第41頁至第41頁背面，偵卷二第8 頁至第8 頁背面、第14 頁、第15頁至第17頁、第18頁至第18頁背面、第19頁、第20 頁至第23頁、第25頁至第25頁背面，105 年度審簡字第484 號卷第9 頁，本院卷第44頁至第45頁），足認被告所為上開 任意性之自白核與事實相符，堪以採信。是以，被告本件犯 行事證已臻明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第 12條第4 項之未經許可持有子彈罪。
㈡被告未經許可持有上開槍彈之行為，係屬繼續犯，而為實質 上一罪。
㈢按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者）， 縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為 單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同 種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數 罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要 旨參照）。是被告同時持有多數同種類如附表所示之子彈， 僅侵害一法益，屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。 ㈣被告以一行為同時持有上開槍彈，同時觸犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項、同條例第12條第4 項之罪，揆諸前開 說明，則為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重 以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。 ㈤次按曾受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑 以上之罪者，為累犯，刑法第47條笫1 項定有明文；而繼續 犯之一部行為，係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年 以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年度台非字 第217 號裁判要旨參照）。查被告前因違反毒品危害防制條 例、搶奪等案件，經本院101 年度聲字第2496號裁定合併定 應執行有期徒刑3 年6 月確定（下稱前案），於103 年8 月 13日假釋出監併付保護管束，迄至104 年3 月20日縮刑期滿 ，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可參，而被告本件犯行係自103 年11月 至12月間之某日起至105 年3 月31日為警查獲時止，是其所 為持有槍彈犯行之一部行為，係在前案所處之有期徒刑執行 完畢後5 年內，揆諸前開說明，被告本件所為自屬累犯，應
依刑法第47條笫1 項之規定加重其刑。
㈥自首減刑部分：
1.按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕 其刑，但有特別規定者，依其規定。而槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持 有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。是如自首 而未報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，仍與上開條例 減輕或免除其刑之規定不符，倘有自首僅得依刑法第62條前 段規定減輕其刑（最高法院102 年度台上字第2759號、101 年度台上字第4934號、89年度台上字第6631號判決意旨參照 ）。次按具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺 前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效 力；反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務 員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行 時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕 其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。 2.查被告於105 年3 月31日上午7 時50分許，因駕駛上開小客 車違反交通規則為警盤查之際，於員警對其持有如附表編號 2 所示子彈犯行有合理懷疑前，主動自首並交出該等子彈乙 節，業據證人吳偉輔於偵查時證述明確（見偵卷一第45頁至 第46頁），足認被告就其持有如附表編號2 所示子彈之犯行 部分，應構成自首無訛。
3.而據本院函詢桃園市政府警察局中壢分局本案係如何查獲被 告持有上開槍枝及如附表編號1 所示之子彈時，經員警張家 榮於106 年1 月9 日出具職務報告稱：莊麗萍於被告遭查獲 持有如附表編號2 所示之子彈後，於同日另向警方檢舉稱被 告在其上開住處內藏有槍枝，嗣警方到達上開住處時，於徵 得莊麗萍之同意後入內搜索，並由莊麗萍主動取出被告置放 在上開住處內之槍、彈，因而查獲等語（見本院卷第45頁） ，另證人莊麗萍於警詢時亦證稱：於105 年3 月31日上午被 告為警查獲違反交通規則後，其先在上開小客車內發現有拆 散之手槍零件與子彈，其就先拿回家與被告放在上開住處內 之其他槍枝零件放在一起，再向員警報案；員警到達上開住 處時，係經其同意入內搜索，並由其在客廳茶几抽屜裡，主 動拿出上開槍枝之零件及子彈供警方查扣，之後其再和警察 到上開小客車查獲其餘槍枝零件與子彈等語（見偵卷二第9 頁背面、第11頁背面），顯見於被告主動供承其另持有上開 槍枝及如附表編號1 所示之子彈前，員警經莊麗萍之檢舉， 主觀上已有合理懷疑，且此部分槍彈係員警透過搜索而得， 並非被告主動報繳之事實。
4.則因被告本案並未主動報繳其持有之全部槍枝與子彈，難認 有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首減免其刑規 定之適用。惟被告既仍於全部犯行未被發覺之前，就與其持 有上開槍枝、如附表編號1 所示子彈等罪有裁判上一罪關係 之持有如附表編號2 所示子彈之部分構成自首，揆諸前開說 明，仍應認被告就其全部犯行，均生自首之效力，而有刑法 第62條前段規定之適用。審酌被告持有槍彈之數量雖多，時 間非短，惟並未持之犯案，而未實際造成法益之侵害，且犯 後均坦承犯行，堪認尚有悔意，爰依刑法第62條前段規定， 減輕其刑，並與前揭累犯之加重事由，依法先加後減之。 ㈦原審認被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟查： 1.原起訴書雖未論及被告持有上開槍枝及如附表編號1 所示子 彈犯行之部分，惟此部分與被告經起訴持有如附表編號2 所 示子彈犯行之部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，基於 審判不可分之原則，本為起訴效力所及，並於本院審理中經 檢察官以105 年度偵字第13637 號移送併辦，本院自應併予 審究。原審未及審酌前開檢察官移送併辦部分，容有違誤， 檢察官上訴理由以此指摘原審判決認事用法未洽，應屬有據 。
2.至被告上訴指稱原審量刑過重，其構成自首，應予減刑云云 （見本院卷第36頁背面），惟原審判決於事實及理由欄內， 均已敘及被告本案構成自首，而應依刑法第62條前段規定減 刑等語，且量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁 量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執 一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。而原 審判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及 理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情 狀，而為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形。從 而，被告上訴所指，實無理由，然原判決既有前揭可議之處 ，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。 3.而辯護人雖指稱檢察官於提起上訴後，始移送併辦被告持有 槍枝及如附表編號1 所示子彈犯行之部分，此部分係原審不 能察覺者，且持有槍枝係屬不能行簡易程序之案件，亦不能 在簡易案件上訴時提出併辦，故原審判決既無違誤，應即駁 回檢察官之上訴云云。惟本案檢察官移送併辦之部分與原起 訴書所起訴者，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本於審 判不可分之原則，法院本應一併審理，併辦部分縱屬原審未 及審酌者，惟既已影響本案事實之認定與法律之適用，為對 被告犯行為全部之評價，以符合公平正義，自應由本院將原
審判決撤銷改判。又因被告本案實係以一行為涉犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有改造手槍罪及同 條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，競合後並應從一 重之非法持有改造手槍罪論處，係最輕本刑3 年以上有期徒 刑之重罪，而屬不得適用簡易判決處刑之案件，亦應由本院 管轄之第二審合議庭撤銷第一審簡易判決，改依通常程序審 理，並自為第一審判決。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有上開槍彈，數量非 少，對社會治安造成潛在危害，且持有時間非短，所為實無 足取，本當從重量刑。惟念及被告並未持用造成任何人身之 實害，復無證據證明被告持以另犯他罪，且被告於犯後始終 坦承全部犯行，犯後態度良好，堪認已有悔悟之意，兼衡其 素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並諭知易服勞役（併科罰金部分）之折算標準。 ㈨沒收部分：
1.按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並 自105 年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」， 則於105 年7 月1 日之刑法施行後，關於沒收部分，應一律 適用修正後刑法規定，合先敘明。再按修正後刑法第38條第 1 項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」 。
2.查扣案之上開槍枝與經鑑定試射後所餘如附表編號1 所示之 子彈9 顆，均屬違禁物，不論是否為被告所有，均應依刑法 第38條第1 項之規定宣告沒收。
3.至已經試射完畢如附表編號一所示之5 顆及附表編號2 所示 之3 顆子彈，所餘彈殼及彈頭均已喪失效能，不再具有殺傷 力而非違禁物；另被告持有不具殺傷力之子彈1 顆（見偵卷 一第41頁鑑定報告），亦非違禁物，爰均不予諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2條第2 項、第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官張家維到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 張英尉
法 官 楊祐庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂靜雯
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：扣案具殺傷力之非制式子彈
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│編號│品名 │數量│備註 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│1 │由金屬彈殼組合直│14顆│1.其中5 顆子彈業經試射│
│ │徑9.0 ±0.5mm 金│ │ （尚餘9 顆）。 │
│ │屬彈頭而成具有殺│ │2.經莊麗萍同意搜索後，│
│ │傷力之非制式子彈│ │ 有13顆子彈係在莊睿昌│
│ │ │ │ 上開住處內扣得，另1 │
│ │ │ │ 顆子彈係在上開小客車│
│ │ │ │ 內扣得。 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│2 │由金屬彈殼組合直│3顆 │1.子彈均經試射完畢。 │
│ │徑8.8 ±0.5mm 金│ │2.莊睿昌因駕駛上開小客│
│ │屬彈頭而成具有殺│ │ 車違反交通規則，為警│
│ │傷力之非制式子彈│ │ 盤查時自首交出。 │
└──┴────────┴──┴───────────┘