臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度智訴字第2號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳美鳳
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵
字第7447、17073 號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有
罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理
，判決如下：
主 文
陳美鳳犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。扣案如附表編號一、三、五所示之物品均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳美鳳明知⑴「VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」）係美商輝 瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）生產之藥品，且美商輝瑞 公司在我國之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司 （下稱臺灣輝瑞公司）；「CIALIS」（中文名稱：犀利士） ，係美商美國禮來大藥廠（下稱禮來公司）生產並由該公司 在我國合法販售之藥品；⑵如附件一至四所示之「VIAGRA」 （註冊號00000000號）、「PFIZER」（註冊號00000000號） 、「Pfizer」（註冊號00000000號）、「菱形形狀藥錠」（ 註冊號00000000號）商標及如附件五至七所示之「Lilly 」 （註冊號00000000號）、「犀利士CIALIS」（註冊號000000 00號）、「特殊水滴形狀黃色藥錠並刻印『C20 』」（註冊 號00000000號）商標，分別經美商輝瑞公司、禮來公司向經 濟部智慧財產局申請註冊取得商標權（商標註冊圖樣、專用 期限、指定使用商品名稱詳如附件一至七所載）；⑶其於民 國103 年8 月11日前之不詳時點，向真實姓名年籍不詳之成 年男子，販入如附表編號一至三所示之威而鋼、如附表編號 四至五所示之犀利士均係未經行政院衛生福利部核准、擅自 製造之偽藥，亦未經美商輝瑞公司、禮來公司之同意而製造 ，且於上開藥品使用前揭註冊商標，在藥品外包裝上黏附標 籤，標示批號、製造人名稱、地址、條碼、有效日期等準私 文書，且冒用犀利士之仿單，屬冒用美商輝瑞公司、禮來公 司所生產藥物之名稱、標籤、仿單之藥物，竟仍基於販賣偽 藥、販賣冒用藥物名稱、標籤、仿單之藥物、販賣侵害商標 權商品及行使偽造私文書及準私文書之單一犯意，將上開藥 品均置於其擔任實際負責人、址設桃園市桃園區（改制前為 桃園縣○○市○○○路000 號之「尚愛情趣用品店」內，欲 販售予不特定之人以營利。嗣臺灣輝瑞公司委託市場調查員
吳國治於103 年8 月11日（起訴書誤載為8 月1 日）、10月 8 日接連至該店訪查，各以新臺幣（下同）6 千、1 千元、 1 千3 百向陳美鳳購得如附表編號一所示威而鋼1 罐（共30 錠，驗餘28錠）、如附表編號二所示威而鋼散裝4 錠、如附 表編號四所示犀利士1 盒（共4 錠），送交鑑定確認係偽藥 後報警處理，法務部調查局桃園市調查處人員於104 年3 月 25日下午3 時50分許至上址搜索，當場查獲並扣得未及售出 如附表編號三所示威而鋼偽藥4 罐及附表編號五所示犀利士 偽藥5 盒。
二、案經美商輝瑞公司、禮來公司訴由法務部調查局桃園市調查 處移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、本案引用之下列供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告陳美鳳均不爭執各該證據之證據能力 ，且查無依法應排除其證據能力之情形，是後述引用證據之 證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 （見本院105 年度智訴字第2 號卷，下稱智訴卷，第27頁反 面、41、49頁反面、53頁反面至54頁反面），核與證人張順 興、吳國治、陳楊春桂於警詢之證述相符（見臺灣桃園地方 法院檢察署104 年度他字第1936號卷，下稱他字卷，第3 至 5 頁反面、59至61頁），復有證人吳國治於103 年8 月11日 、10月8 日訪查「尚愛情趣用品店」而製作之訪查紀錄（含 購買經過之記載、拍攝之該店外觀及樣品照片、手繪該店內 部位置圖）、威而鋼樣品鑑定報告（含照片、鑑定聲明書） 、犀利士20mg藥品包裝鑑定報告、經濟部智慧財產局商標資 料檢索服務註冊簿查詢結果明細（註冊號：00000000、0000 0000、00000000、00000000、00000000、00000000、000000 00號）、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧 品許可證查詢（衛署藥輸字第022382、022383、023774、02 3809、025146、025147號）、威而鋼100mg 辨識聲明啟事、 犀利士真偽藥辨識重點、商業登記公示資料查詢（明細）、 輝瑞大藥廠股份有限公司104 年6 月10日輝（一百零四）法 字第10461002號函暨所附威而鋼樣品鑑定報告（含照片、鑑 定聲明書）、本院104 年聲搜字第000173號搜索票、扣案之 威而鋼及犀利士偽藥照片在卷可稽（見他字卷第6 至21反面 、28至34頁反面、39頁反面至42頁、53、頁；臺灣桃園地方 法院檢察署104 年度偵字第17073 號卷，下稱偵卷，第23、 25至31、35、70至71頁），且有如附表編號三、五所示之物
品扣案可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採 信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，藥事法第83條第1 項、第86條第2 項業於104 年12月2 日公布修正，同年12月4 日施行。修正前藥事法第 83條第1 項、第86條第2 項原分別規定：「明知為偽藥或禁 藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖 販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬 元以下罰金。」、「明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應 、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3 萬元以下罰金 。」，修正後第83條第1 項之罰金法定刑提高為「得併科新 臺幣5 千萬元以下罰金」；第86條第2 項之法定刑提高為「 處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 千萬元以下 罰金。」，經比較新、舊法之結果，均以修正前之規定對被 告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，本案應適用被告行 為時即修正前藥事法第83條第1 項、第86條第2 項之規定論 處。
㈡在偽藥之「包裝盒、外瓶」上，冒用他人名稱，記載該藥物 成分、批號、包裝號、製造人名稱及地址等內容，表彰該藥 物係何人製造者，非藥事法第86條所規範，而屬偽造私文書 之範疇（最高法院99年度台上字第175 號判決意旨參照）。 又商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並 有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、 符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品 ，非商標法侵害商標及藥事法冒用藥物名稱、仿單、標籤規 範意旨所得涵攝，應係刑法第220 條之準文書，若有偽造， 即應論以刑法第220 條、第210 條之偽造準私文書罪（最高 法院98年度台上字第7970號判決要旨參照）。準此，被告販 賣之威而鋼藥瓶上黏附標籤，除各載有如附件一至四所示之 商標圖樣外，尚標示「Viagra」藥物名稱、批號、製造人名 稱、地址、條碼、有效日期等不實文字、符號，有照片可參 （見他字卷第7 頁反面；偵卷第71頁），依藥品之包裝習慣 ，上揭文字、符號用以表示該藥品係美商輝瑞公司所生產製 造，屬偽造之私文書及準私文書，且如附表編號一至三所示 物品亦屬冒用藥物名稱、標籤之藥物。另被告販賣之犀利士 外包裝紙盒、包裝藥品之鋁箔片、盒內所附之仿單，除各載 有如附件五至七所示之商標圖樣外，尚標示「Cialis20mg」 藥物名稱、批號、製造人名稱、地址、條碼等不實文字、符
號，且仿單上印有用藥說明等資料，亦有照片可參（見他字 卷第11頁及反面；偵卷第70頁），足以表示該藥品係禮來公 司所生產製造及藥品使用相關資訊，屬偽造之私文書及準私 文書，且如附表編號四至五所示物品亦屬冒用藥物名稱、仿 單、標籤之藥物。
㈢核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪 、第86條第2 項之販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪 ，商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪以及刑法第 216 條、第210 條、第220 條第1 項之行使偽造私文書及準 私文書罪。被告意圖販賣而持有侵害商標權藥品之低度行為 ，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其向真實身分 不詳之成年男子販入如附表所示之偽藥後，迄至104 年3 月 25日為警查獲時止，在「尚愛情趣用品店」內出售本案偽藥 之行為，均係基於同一營利意圖而販賣偽藥之意思決定，於 密集期間、相同地點持續實行，顯見係基於單一犯意接續為 之，於法律評價上應認屬接續犯而論以一罪已足。被告上開 接續販賣偽藥之犯行，雖有既遂（販賣如附表編號一、二、 四所示威而鋼1 罐、散裝4 錠及犀利士1 盒予證人吳國治） 與未遂（未及售出如附表編號三所示威而鋼4 罐、編號五所 示犀利士5 盒）之行為，然因法律上就全部之犯罪行為給予 一次之評價，其部分行為如已既遂，縱部分之行為止於未遂 ，只應論以販賣偽藥既遂之一罪。被告一販賣偽藥行為，同 時觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪 論處。
㈣被告前因違反藥事法案件，經本院以100 年度桃簡字第1022 號判決判處有期徒刑2 月確定，於101 年4 月6 日易服社會 勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（ 見本院智訴卷第6 頁及反面），被告於上開案件之有期徒刑 執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。
㈤起訴書雖未就上開販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪 、行使偽造私文書、行使偽造準私文書罪部分起訴，惟該部 分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係， 為起訴效力所及，且經公訴檢察官當庭補充論罪法條（見本 院智訴卷第41頁），本院自得併予審究。又起訴書雖未完整 記載如附件一至七所示之商標註冊號，亦經公訴檢察官補充 （見本院智訴卷第21至22頁）。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖不法私利，販賣仿 冒商標且來源不明之偽藥，不僅侵害合法藥商之權利及潛在 市場利益，更可能嚴重危害他人身體健康，所為全無足取，
應予責難。惟念及被告犯後終能坦承犯行，且與告訴人美商 輝瑞公司、禮來公司庭外和解，迄至本案言詞辯論終結前， 被告均有依約按期給付賠償金，經告訴代理人表明告訴人美 商輝瑞公司、禮來公司同意給予被告自新機會，不再追究其 犯行之意，有本院準備程序及審判筆錄在卷可佐（見本院智 訴卷第28、41、55頁），兼衡其販賣偽藥之方式、期間、獲 利程度、本案查扣之偽藥數量等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以資懲儆。另被告前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，於本案尚構成累犯之加重事由，不合於刑法第74條 第1 項宣告緩刑之要件，且因修正前藥事法第83條第1 項之 法定刑為「7 年以下有期徒刑」，不符於刑法第41條第1 項 易科罰金之規定，是無從為緩刑及易科罰金之諭知，惟被告 係受6 月以下有期徒刑之宣告，仍得依刑法第41條第3 項之 規定聲請易服社會勞動，併此指明。
㈦沒收部分：
⒈被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文於104 年12月 30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效 。而「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 」、「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用」，為刑法第2 條第2 項、刑 法施行法第10條之3 第2 項所明定，是沒收應直接適用裁判 時之法律，且特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於 105 年7 月1 日後，即不再適用。次按商標法第98條於105 年11月30日修正公布：「侵害商標權、證明標章權或團體商 標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」， 且自105 年12月15日施行，故本於特別法優先普通法原則， 商標法第98條相對於上開刑法關於沒收之規定，自屬「其他 法律有特別規定」而應優先適用。
⒉如附表編號一所示威而鋼1 罐，係證人吳國治於103 年8 月 11日蒐證購得，驗餘尚有28錠（見他卷第48頁及反面；本院 智訴卷第54頁）；如附表編號三所示威而鋼藥錠4 罐、如附 表編號五所示犀利士5 盒，則均係法務部調查局桃園市調查 處人員於104 年3 月25日下午3 時50分許至「尚愛情趣用品 店」搜索時當場查扣（見偵卷第35頁反面至37頁；本院智訴 卷第54頁），除因鑑驗用罄部分而無從宣告沒收外，均屬仿 冒如附件所示商標之侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否 ，均應依商標法第98條宣告沒收。
⒊犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查，被告於
103 年8 月11日以6 千元之價格販賣如附表編號一所示威而 鋼1 罐予證人吳國治；於103 年10月8 日以1 千元、1 千3 百元之價格販賣如附表編號二所示威而鋼、編號四所示犀利 士予證人吳國治，業經審認如前，據此可認被告販賣本案偽 藥之犯罪所得共計為8 千3 百元，雖未扣案，仍得依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋至如附表編號二所示威而鋼散裝4 錠、編號四所示犀利士1 盒（4 錠），業據告訴代理人於本院審理中陳報：應係證人 吳國治為蒐證取得後，交由告訴人美商輝瑞公司、禮來公司 鑑驗用罄等語（見本院智訴卷第54頁），且卷內事證無從認 該上開物品尚存在，倘予沒收、追徵，除另使刑事執行程序 開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響， 且就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺 刑法上重要性，是本院認上開物品均無沒收或追徵之必要。 此外，法務部調查局桃園市調查處人員於104 年3 月25日下 午3 時50分許搜索時查扣之其餘物品，即綠色偉哥10包、綠 騎士11包、Top Penis Ointment10包、牛寶20瓶、生精片54 包、一炮到天亮2 瓶、勇士神油1 瓶（見本院104 年度審訴 字第9 號卷第2 至2-1 頁），固為被告所有，然上開扣案物 品與被告本案犯行無關，故就前揭扣案物均不為沒收之諭知 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，修正前藥事法第83條第1 項、第86條第2 項，商標法97條、第98條，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第55條、第47條第1 項、第216 條、第210 條、第220 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳羿如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第十二庭 法 官 林姿秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玫燕
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
附表：
┌──┬────┬──┬────────────────┐
│編號│偽藥品名│數量│ 備 註 │
├──┼────┼──┼────────────────┤
│一 │威而鋼 │1 罐│證人吳國治於103 年8 月11日蒐證購│
│ │ │ │得，驗餘尚有28錠，未扣案（見他卷│
│ │ │ │第48頁及反面；本院智訴卷第54頁）│
│ │ │ │，宣告沒收。 │
├──┼────┼──┼────────────────┤
│二 │威而鋼 │4 錠│證人吳國治於103 年10月8 日蒐證購│
│ │ │ │得，已鑑驗用罄，不沒收。 │
├──┼────┼──┼────────────────┤
│三 │威而鋼 │4 罐│104 年3 月25日搜索「尚愛情趣用品│
│ │ │ │店」時扣得，宣告沒收。 │
├──┼────┼──┼────────────────┤
│四 │犀利士 │1 盒│證人吳國治於103 年10月8 日蒐證購│
│ │ │ │得，共4 錠，已鑑驗用罄，不沒收。│
├──┼────┼──┼────────────────┤
│五 │犀利士 │5 盒│104 年3 月25日搜索「尚愛情趣用品│
│ │ │ │店」時扣得，宣告沒收。 │
└──┴────┴──┴────────────────┘
附件一至七：經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結 果明細（註冊號：00000000、00000000、00000000 、00000000、00000000、00000000、00000000號） 。
附錄論罪科刑之法條：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意
圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金
。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億
元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣
七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元
以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處五年以下有期徒
刑、拘役或科或併科新臺幣二千萬元以下罰金。明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓
或意圖販賣而陳列者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千
萬元以下罰金。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
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