臺灣新竹地方法院民事判決 105年度重訴字第36號
原 告 孫信藩
訴訟代理人 羅秉成律師
曾能煜律師
複代理人 任君逸律師
被 告 李文有
李文能
上一人之 張堂歆律師
訴訟代理人
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106年2月16日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告李文能應自坐落新竹縣○○市○○段○○○○○○○地號土地上，如新竹縣竹北地政事務所民國一○五年三月二十八日複丈成果圖所示編號A部分，面積二三點六二平方公尺、編號B部分，面積九七點七六平方公尺之鐵皮屋遷出，並將上開房屋返還予原告。
訴訟費用由被告李文能負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰玖拾陸萬元陸仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告李文能如以新臺幣伍佰捌拾玖萬柒仟柒佰叁拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。原告於判決確定前，得撤回訴 之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意 。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自 該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄 或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤 回。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第262 條第1 項及 第4 項分別定有明文。經查：
一、原告起訴時原聲明為：先位聲明：㈠被告李文能、李文有應 將坐落新竹縣○○市○○段000 ○000 地號土地（下稱系爭 土地）上，如附圖所示紅色虛線、面積約130.53平方公尺之 鐵皮建物（下稱系爭建物）全部拆除（面積、位置以實測為 準），並將占用之土地返還予原告；㈡請准供擔保宣告假執 行。備位聲明：㈠被告李文能應自坐落系爭土地上，如附圖 所示紅色虛線、面積約130.53之平方公尺系爭建物遷出（面 積、位置以實測為準），並將上開建物返還予原告；㈡請准 供擔保宣告假執行。嗣原告追加坐落系爭土地上，門牌號碼
新竹縣○○市○○路000 號建物之所有人彭昇隆為被告，並 變更聲明為：先位聲明：㈠被告李文能、李文有應將坐落系 爭土地上，如新竹縣竹北地政事務所民國（下同）105 年3 月28日複丈成果圖（以下簡稱複丈成果圖）所示編號A 面積 23.62 平方公尺、編號B 面積97.76 平方公尺之系爭建物拆 除，並將前揭建物占用之土地返還予原告；㈡被告彭昇隆應 將系爭土地上，如附圖所示編號C 面積約1 平方公尺、編號 D 面積約2 平方公尺之建物拆除，並將前揭建物占用之土地 返還予原告；㈢請准供擔保宣告假執行。備位聲明：㈠被告 李文能應自系爭土地上，如複丈成果圖所示編號A 面積23.6 2 平方公尺、編號B 面積97.76 平方公尺之系爭建物遷出， 並將上開建物返還予原告；㈡被告彭昇隆應將系爭土地上， 如附圖所示編號C 面積約1 平方公尺、編號D 面積約2 平方 公尺之建物拆除，並將前揭建物占用之土地返還予原告；㈢ 請准供擔保宣告假執行。原告復於105 年11月3 日撤回對被 告彭昇隆之訴訟，並於105 年12月23日變更聲明為：先位聲 明：㈠被告李文能應自坐落系爭土地上，如複丈成果圖所示 編號A 面積23.62 平方公尺、編號B 面積97.76 平方公尺之 系爭建物遷出，並將上開建物返還予原告；㈡請准供擔保宣 告假執行。備位聲明：㈠被告李文能、李文有應將坐落系爭 土地上，如複丈成果圖所示編號A 面積23.62 平方公尺、編 號B 面積97.76 平方公尺之系爭建物拆除，並將前揭建物占 用之土地返還予原告；㈡請准供擔保宣告假執行。核原告所 為訴之變更，係基於被告李文能占有系爭建物，及系爭建物 占用系爭土地之同一基礎事實，揆諸前揭說明，並無不合； 而原告撤回對於被告彭昇隆之訴訟，亦合於民事訴訟法第26 2 條第1 項及第4 項規定，自應准許。
二、被告李文有於本件辯論終結前即106 年2 月9 日，對原告提 起反訴，嗣於106 年2 月15日以書狀撤回，核與首揭規定相 符，亦應准許，併此敘明。
貳、本件被告李文有經合法送達，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、先位部分：
（一）緣系爭土地係原告於104 年10月28日以新臺幣（下同）1, 050 萬元向被告李文有購買，於104 年12月16日辦理所有 權移轉登記，是原告已取得系爭土地之所有權。又原告與 被告李文有簽訂系爭買賣契約書時，被告李文有聲稱坐落
系爭土地上門牌號碼新竹縣○○市○○路000 號，未辦理 保存登記之系爭建物為渠所有，因該建物對原告並無利益 ，原告故要求被告李文有自行拆除後點交土地，經被告李 文有允諾，並於買賣契約第15條特約條款約定：「賣方負 責於104 年11月15日前拆除地上物，並清除廢棄物。」等 語。詎料，被告李文有未能於104 年11月15日前拆除系爭 建物，為解決此一爭議，雙方乃於104年12月4日簽署協議 書約定：「㈠雙方同意本案土地總價金為1,050 萬元整， 地上物拆除違約補償金300 萬元整由尾款中扣除。㈡雙方 同意本案土地第15條其他約定事項第1 條刪除，地上物由 買方自行處理，簽訂本協議書起概與賣方無關。㈢賣方確 認本土地及地上物無正式租約或私下協議，如有紛爭賣方 願意出庭佐證並無任何協議，地上物所有權原為賣方所有 ，同意無條件轉讓予買方，由買方處置或拆除。」準此， 原告應已取得系爭建物之事實上處分權無疑。被告李文能 占有使用系爭建物並無正當權源，原告自得請求被告李文 能返還系爭建物。爰依民法第767條第1項、第962 條、第 184條第1項，或第179 條等規定，併予主張而為選擇合併 ，請求擇一為原告勝訴之判決。
（二）至於被告李文能屢稱其為系爭建物之共同出資人，稱其出 資乃於89年間高鐵徵收拆遷舊房屋之款項，否認104 年12 月4 日所載之事云云。惟被告李文有於105 年8 月8 日提 出聲明狀，自認系爭建物之出資來自於其配偶溫月英所有 ，門牌號碼新竹縣竹北市麻園6 號房屋（下稱麻園6 號房 屋）遭徵收所發放之補償金，因其父李維道車禍、被告李 文能失業，始供被告李文能借住等節，此部分之陳述有所 憑據，應較為可信。被告李文有嗣後於105 年8 月30日到 庭雖改稱系爭聲明書與事實未合，系爭鐵皮屋乃其與被告 李文能2 人各出資50萬元，合計100 萬元，共同興建。惟 細繹其供述與前開聲明書相較，欠缺事實陳述，亦不知悉 被告李文能出資資金來源，再參被告李文有稱「我搞不定 我弟弟」等語，應認被告李文有就此之陳述非屬真實可信 。又被告李文能未能提出其共同出資興建系爭建物之相關 資料以實其說，則其空言主張，核無所憑，自不能採。二、備位部分：
（一）如被告李文能確實出資興建系爭建物，則被告李文有將系 爭建物之所有權讓與原告，即屬無權處分，被告2 人對於 系爭建物仍有所有權，惟系爭建物為違章建築，並無合法 使用系爭土地之正當權源，原告自得依民法第767 條請求 被告等拆除系爭建物並返還系爭土地。
（二）至被告李文能辯稱本件得類推民法第838 之1 條規定，視 為有法定地上權，或依民法第425 條之1 第1 項規定，推 定在房屋使用期間內有租賃關係云云。惟細繹99年1 月5 日增訂之民法第838 條之1 之修法理由，可知該規定係針 對強制執行並未將土地及建物併予查封、拍賣所致生之問 題而設，本件自無類推之基礎；再者，民法第425 條之1 第1 項規定係指「土地及土地上之房屋同屬一人所有」之 情形，查被告李文能並非系爭土地之所有人，而民法第42 5 條之1 第1 項規定之效果亦僅在「推定」有租賃關係， 參以卷內資料及兩造歷次攻防，被告李文有在出售系爭土 地時，明確聲稱系爭建物為其單獨所有，且未曾提及被告 李文能為系爭建物之共有人，足認原告不知系爭建物事實 上處分權歸屬，亦無法預見購買系爭土地後，系爭鐵皮房 屋之所有權人得繼續使用系爭土地，況被告李文有復於10 4 年12月4 日同時將系爭建物之事實上處分權轉讓予原告 ，亦與民法第425 條之1 所指「僅將土地所有權讓予他人 」之要件不符。是被告李文能主張本件有民法第425 條之 1 第1 項規定之適用，亦有未洽。
三、為此聲明：
（一）先位聲明：
被告李文能應自坐落系爭土地上，如複丈成果圖所示編號 A面積23.62平方公尺、編號B面積97.76平方公尺之系爭建 物遷出，並將上開建物返還予原告；願供擔保，請准宣告 假執行。
（二）備位聲明：
被告李文能、李文有應將坐落系爭土地上，如複丈成果圖 所示編號A面積23.62平方公尺、編號B面積97.76平方公尺 之系爭建物拆除，並將前揭建物占用之土地返還予原告； 願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告李文有辯稱：
系爭建物之資金全來自於其配偶溫月英所有之新竹縣竹北市 麻園6 號房屋被徵收後所得之補償金。該屋被徵收後，先父 李維道暫時無可居住之處所，因而先搭蓋系爭建物俾使李維 道有安身之處，之後再慢慢尋找合適房屋。後因被告李文能 失業，李維道發生車禍，乃請被告李文能先與李維道同住， 由其暫時代為照顧李維道之起居。李維道過世後，基於兄弟 情誼，仍讓被告李文能無償繼續居住於系爭建物。不料系爭 土地出售後，被告李文能仍不願搬離系爭建物，被告李文有 只得與原告簽訂協議書以折價之方式，由原告處理李文能搬
離系爭建物之事宜等語。後改稱：系爭建物係由其與被告李 文能於88、89年間各出資50萬元，共計100 萬元興建，非而 以溫月英前揭房屋遭徵收之補償金支出。系爭土地後出售予 原告，其曾要求被告李文能搬遷，然為被告李文能拒絕等語 ，並聲明：原告之訴駁回。
二、被告李文能則以：
系爭建物係於89年間高鐵徵收拆前揭麻園6 號房屋後，由被 告2人共同出資約100萬元興建而成，業經被告李文能於現場 履勘時陳述在卷。被告李文有無權私自處分系爭建物，及原 告提出之系爭協議書載稱「地上物所有權原為賣方所有，同 意無條件轉讓予買方」云云，均與事實相違。據此，原屬被 告李文有之系爭土地出售予第三人即原告所有，而系爭建物 其中2分之1為被告李文有所出資興建，此情形類推適用民法 第838之1 條第1項規定，系爭建物對該坐落之土地而言，即 有法定地上權之存在。另系爭土地供系爭建物居住使用，即 係以該建物在能居住使用之年限內繼續使用，而該建物現由 被告李文能居住使用中，縱原告買受取得系爭土地，且買受 時即知有該建物之存在，則類推適用民法第425條之1之規定 ，原告自應繼受前手即被告李文有之義務，供被告李文能之 建物繼續存在而居住使用。是以，被告李文能占有使用系爭 房地即屬合法有據等語，資為答辯。並聲明：原告先位及備 位之訴均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假 執行。
叁、本院之判斷：
一、原告主張系爭土地為其於104年10月28日以1,050萬元向被告 李文有購買，並已辦理所有權移轉登記。依原告與被告李文 有簽訂之土地買賣合約書第15條其他特約事項約定：「賣方 負責於104 年11月15日前拆除地上物（按即系爭建物），並 清除廢棄物。」惟被告李文有屆期未能依約拆除系爭未辦理 保存登記之建物，雙方乃於104年12月4日簽署協議書約定： 「㈠雙方同意本案土地總價金為1,050 萬元整，地上物拆除 違約補償金300 萬元整由尾款中扣除。㈡雙方同意本案土地 第15條其他約定事項第1 條刪除，地上物由買方自行處理， 簽訂本協議書起概與賣方無關。㈢賣方確認本土地及地上物 無正式租約或私下協議，如有紛爭賣方願意出庭佐證並無任 何協議，地上物所有權原為賣方所有，同意無條件轉讓予買 方，由買方處置或拆除。」等節，業據其提出土地買賣合約 書、土地登記謄本、照片及協議書附卷為憑（見本院卷第12 至35頁），且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實 。
二、原告另主張系爭建物為被告李文有出資興建，被告李文能占 有系爭建物即屬無權占有，而原告業自被告李文有繼受取得 該建物之事實上處分權，爰依民法第767條第1項、第962 條 、第184條第1項或第179 條等規定，先位請求被告李文能自 系爭建物遷出，並將該建物返還予原告；倘被告李文能亦有 共同出資興建系爭建物而為共有人，然系爭建物占有系爭土 地並無正當權源，原告另依民法第767 條規定，備位請求被 告2 人將系爭建物拆除，並返還占有之土地等語，然為被告 否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：
㈠被告李文能有無出資興建系爭建物，而與被告李文有共同 取得系爭建物之所有權？㈡原告先位依民法第767 條第1 項 、第962 條、第184 條第1 項，或第179 條等規定，併予主 張而為選擇合併，請求被告李文能應自系爭建物遷出，並將 該建物返還，是否有據？㈢原告另依所有人物上請求權之法 律關係，備位請求被告2 人應拆除系爭建物，並返還占用之 土地，有無理由，茲分述如下：
（一）被告李文能並未能證明出資興建系爭建物，故未取得系爭 建物之所有權：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277 條定有明文。次按不動產物權依法律行 為而取得者，非經登記不生效力，如非依法律行為而取得 者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之 原因必須有相當之證明，否則即無從認為有所有權之存在 ，而得據以排除強制執行（最高法院47年台上字第705 號 判例參照）。準此，被告李文能主張系爭未辦理保存登記 之建物係由其與被告李文有共同出資興建，而為2 人共有 ，自應就其出資興建系爭建物之原因事實負舉證責任。 ２、經查：關於被告李文能是否出資興建系爭建物乙節，被告 李文有先稱興建系爭建物之資金全由其配偶溫月英原有之 麻園6 號房屋被徵收後所得之補償金800 多萬元支應，被 告李文能並未出資，自系爭建物興建完成後，即由其無償 供被告李文能居住迄今；後改稱系爭建物係由其與被告李 文能二人各出資50萬元，合計100 萬元共同興建等語，其 陳述前後不一且相互矛盾，已有可疑。另證人即被告2 人 之姐妹李美華於本院106 年1 月5 日言詞辯論期日到庭證 述：「（問：嘉興路363 號系爭房屋是何時興建？）被告 二人出資蓋的，但興建時間於徵收土地拆遷之後，被告李 文能與我父親李維道沒有地方可以住，所以興建系爭房屋 。（問：證人如何知道是被告二人出資興建系爭房屋？）
被告2 人及我父親都有告訴我。被告2 人說房屋拆掉了， 系爭房屋坐落的土地是我們的，父親也沒有地方住，所以 興建系爭房屋。（問：從證人上開陳述並無法得出被告2 人告訴證人是何人出資？）被告李文有與李文能同時告訴 我說他們各出一半興建系爭房屋，一人各出50萬元，但被 告2 人資金來源我就不知道，是被告2 人親口告訴我的。 （問：李維道如何告訴證人？）李維道說他沒有地方住， 他要與被告李文能一起住，被告二人各出50萬元。（問： 徵收土地上的房屋被拆除，位置在哪裡？）舊時期麻園還 是竹北鄉中興村那邊，因時間太久了地號已經不記得。（ 問：被拆遷房屋是何人的？）土地是我父親李維道的，上 面蓋的房屋名義是我大嫂即被告李文有太太溫月英的。（ 問：補償費是指房屋的補償費嗎？）那我不知道。（問： 徵收之後是以抵價地配地嗎？）我不知道，我沒有過問。 我對於徵收補償部分我不清楚。興建系爭房屋出資部分也 是聽被告李文有與被告李文能兩人說的。」等語（見本院 卷第142至144頁），可知證人李美華雖證稱系爭建物係由 被告2人各出資50萬元共同興建，惟實係聽聞被告2人及李 維道所言，其對於興建系爭建物之資金來源、興建過程並 無所悉，是其證言尚難逕採為被告李文能有利之論據。參 以證人李美華證稱麻園土地上的房子被徵收拆除，土地是 其父李維道所有，上面蓋的房屋名義人是被告李文有太太 溫月英所有等語，核與被告李文有初具狀所稱系爭建物興 建之資金全來自於其配偶溫月英所有之新竹縣竹北市麻園 6 號房屋被徵收後所得之補償金。因該屋被徵收李維道無 處可住而先搭蓋系爭建物供其暫住，後李維道發生車禍， 乃由被告李文能照顧李維道並同住迄今等語，大致相符， 應認被告李文有就此所為陳述較為真實可信。此外，被告 李文能復未能提出其共同出資興建系爭建物之事證以供本 院審酌，揆諸前揭說明，難認被告李文能有出資興建系爭 建物之事實，自不得謂其與被告李文共同取得系爭建物之 所有權。
（二）原告依據不當得利之法律關係，先位請求被告李文能應自 系爭建物遷出，並將該建物返還，為有理由：
１、再按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動 產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定， 應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人 ，最高法院67年第2 次民事庭庭長會議決定㈠可資參照。 查系爭建物係未保存登記之建物，由被告李文有出資興建 取得所有權，嗣於104年12月4日將該建物讓與原告，應認
原告已取得系爭建物之事實上處分權。又「所有人對於無 權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所 有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求 防止之。」民法第767 條定有明文。此為所有權之物上請 求權，於未保存登記之建物嗣後繼受取得者，其權利雖非 不動產所有權，然事實上處分權其性質實係為所有權權能 之集合，對於該事實上處分權之保護，應同於不動產所有 權之保護，是以上開民法第767 條有關所有權保護之規定 ，本於同一之利益狀態，價值衡量，則於事實上處分權之 情形，自亦應類推適用之。而按，占有人無占有之本權者 ，為無權占有，而占有之本權可為物權或為債權。查原告 已取得系爭建物之事實上處分權，已如前述。被告既未能 舉證證明有何占有系爭房屋之正當權源，則被告係無權占 有系爭建物甚明。從而，揆諸前揭說明，原告本於民法第 767 條之規定，請求被告應自系爭建物遷出，將系爭建物 騰空返還原告，洵屬有據，應予准許。
２、又原告先位請求被告李文能自系爭建物遷出並返還房屋部 分，係以單一聲明，為同一目的，依民法第767 條第1 項 、第962 條、第184 條第1 項或第179 條等規定，擇一為 勝訴之裁判，此為訴之選擇合併。而本院就此部分聲明， 既已依所有物請求權之法律關係准許原告之請求，即毋庸 審酌其餘請求權是否有理由，附此敘明。
（三）又原告先位依民法第767 條規定，請求被告李文能自系爭 建物遷出，並返還該建物，既經本院准許，則原告另依民 法第767 條第1項規定，備位請求被告2人應拆除系爭建物 ，並返還占用之土地，本院即無再予論酌裁判之必要，併 此敘明。
肆、綜上所述，被告李文能並未能證明出資興建系爭建物，故非 系爭建物之共有人，從而，原告本於民法第767 條之規定， 先位請求被告李文能自系爭建物遷出，並返還上開房屋，為 有理由，應予准許。
伍、又原告及被告李文能分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及 免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許 之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或 與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此 敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
民事第一庭 法 官 楊明箴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書 記 官 劉亭筠