臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第700號
原 告 劉南熾
吳進聰
共 同
訴訟代理人 陳浩華律師
複 代 理人 陳博芮
被 告 林志敏即覃克新之遺產管理人
上列當事人間請求確認抵押權債權存在事件，經臺灣新北地方法
院移送前來，本院於民國106 年2 月15日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
確認原告對附表一、二所示不動產設定之抵押權所擔保之債權，分別於新臺幣肆佰捌拾萬元、貳拾萬元之範圍內存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、本件原告主張其分別於民國81年5 月9 日、81年5 月29日就 附表一、二所示不動產（下合稱系爭房地）設定普通抵押權 （下合稱系爭抵押權），用以擔保訴外人覃克新對其等之借 款債權共新臺幣（下同）600 萬元，為此以覃克新之繼承人 起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權存在，惟覃克新於96 年1 月24日死亡，其法定繼承人皆拋棄繼承，嗣由臺灣新北 地方法院（下稱新北地院）以105 年度司繼字第1729號裁定 選任被告為覃克新之遺產管理人確定，有前開裁定1 份附卷 可稽（見本院訴卷第93頁至94頁），是原告以覃克新之遺產 管理人為被告，於法尚無不合，合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。查 原告起訴時聲明為：確認原告對附表一所示不動產設定之抵 押權於480 萬元之範圍內存在；確認原告對附表二所示不動 產設定之抵押權於120 萬元之範圍內存在。嗣於本院106 年 2 月15日言詞辯論期日補充聲明為：確認系爭抵押權「所擔 保之債權各於480 萬元、120 萬元之範圍內」存在（見本院 卷第168 頁），核與前開規定相符，應予准許。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係
成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦 得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查 原告主張系爭抵押權所擔保之債權存在，惟為被告所否認， 是系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，致原告 聲請強制執行系爭抵押權所擔保債權以獲受償之法律上地位 有不安之狀態存在，且該不安之狀態得以本件確認判決除去 之，依前開說明，足見原告於本件有提起確認訴訟之法律上 利益。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠覃克新前於81年5 月間，向原告借款新臺幣（下同）500 萬 元作為工程押標金，復於82年8 月間因週轉陸續再向原告借 款100 萬元（下合稱系爭借款債權），並提供系爭房地予原 告設定系爭抵押權，用以擔保系爭借款債權，覃克新因屆期 未能清償，又於84年間簽發同面額之本票。嗣系爭房地於93 年間由本院91年度執字第9925強制執行程序進行拍賣，經原 告執新北地院93年度促字第43401 號支付命令聲明參與分配 ，經民事執行處認原告提供之債權證明文件之債權種類為「 借款」與系爭抵押權設定契約所載「工程押標金」不符，復 未提出確認系爭抵押權所擔保之債權存在之勝訴確定判決為 由，不准予原告領回本院96年度存字第341 號清償提存事件 所提存之分配款，惟覃克新生前尚於95年5 月31日、同年10 月30日寫書信予原告表示會儘快清償，並曾寫信予民事執行 處說明借款緣由，足見原告對覃克新確實有系爭借款債權存 在。原告自有提起本件訴訟請求確認系爭抵押權所擔保之債 權存在之必要。
㈡為此，爰訴請確認系爭抵押權所擔保之債權存在，並聲明： 1.確認原告就如附表一所示不動產設定之抵押權所擔保之債權 於480 萬元之範圍內存在。
2.確認原告就如附表二所示不動產設定之抵押權所擔保之債權 於120 萬元之範圍內存在。
二、被告則以：抵押權為擔保物權，乃從屬於債權而存在，倘無 所擔保之債權，抵押權自無由成立。原告固提出系爭抵押權 設定契約書及他項權利證明書等證據，然對於系爭抵押權所 擔保之債權如何發生則未說明，亦未提出本票裁定、支付命 令等債權確定之相關文件或匯款憑證、交付現金收據等憑證 ，以表債權確係存在，是原告既無法證明系爭抵押權所擔保 之債權存在，提起本件確認之訴，自無理由等語，資為抗辯 。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
原告主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在，惟為被告 所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌如下爭點： ㈠原告主張對覃克新有系爭借款債權存在，有無理由？ 1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。民法第474 條第1 項定有明文。次按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第27 7 條本文定有明文。準此，當事人主張與他方有消費借貸關 係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款已交付之 事實負舉證責任。
2.經查，原告主張系爭借款債權存在，業據提出附表一、二所 示不動產之抵押權設定契約書、他項權利證明書、覃克新手 寫書據等件為證（見新北地院卷第13至22頁），並經本院職 權調取系爭抵押權設定登記資料核閱無誤（見本院卷第39至 51、74至82頁）。觀之抵押權設定契約書皆記載：「本抵押 設定係擔保工程押標金」、「債務人覃克新」（見本院卷第 43、77頁）；覃克新手寫書據則以：我於81年5 月間用系爭 房地向原告先借款500 萬元，作為工程押標金，嗣於82年8 月間因週轉金不足又再向原告續借100 萬元，合計600 萬元 ，特此證明。又該以覃克新名義書寫之書據，經本院於105 年9 月22日庭期提示予覃克新之女兒即訴外人覃彥慈、覃彥 潔、覃彥瑄查看，其等皆陳稱該字跡應為覃克新所寫等語（ 見本院卷第89頁），足見原告主張覃克新分別於81年5 月間 、82年8 月間向其等借款各500 萬元、100 萬元之事實，應 非無稽。
3.次查，本院依原告聲請調取新北地院93年度促字第43401 號 支付命令卷宗核閱，該卷附有覃克新於84年8 月18日簽發面 額各100 萬元、300 萬元、100 萬元、60萬元、40萬元之本 票5 紙為憑，原告據此聲請支付命令並取得確定證明書，有 支付命令確定證明書1 紙附卷可參（見本院卷第132 頁）， 另原告於本院91年度執字第9925號清償借款強制執行程序中 聲明參與分配，亦已提出前開本票正本5 紙為證，經本院調 取該執行事件卷宗查明屬實。而本票固為無因證券，單憑本 票固無法證明金錢消費借貸關係，惟民間借貸既常以簽發本 票作為償還借款之擔保，此即非不得作為借貸關係存在之佐 證。再參以原告主張覃克新於95年5 月31日、同年10月30日 手寫書信表示會儘快清償系爭借款債權，業據提出該書信 2 紙為憑（見本院卷第139 至140 頁），堪信原告主張對覃克 新有系爭借款債權為真。
㈡系爭借款債權是否均為系爭抵押權所擔保債權範圍？ 1.按普通抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍， 屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又普通 抵押權設定契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯僅在 擔保該存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債 權，始為抵押權效力所及。
2.系爭抵押權存續期間為81年5 月5 日至82年5 月4 日，有前 揭抵押權設定契約書為憑，而被告係分別於81年5 月間借款 500 萬元，82年8 月間借款100 萬元，業如前述，是前者屬 系爭抵押權存續期間所發生之借款債權，自為抵押權所擔保 範圍，後者則非在存續期間所發生之借款債權，佐以消費借 貸契約性質既為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為 構成要件，縱認原告與覃克新於該存續期間已先達成消費借 貸之意思合致，惟金錢尚未交付，難認消費借貸契約業已有 效成立，該100 萬元借款自不在系爭抵押權所擔保債權範圍 內，是原告確認系爭抵押權所擔保之債權於500 萬元範圍內 ，為有理由，逾此部分請求確認者，自乏所據。四、綜上所述，原告對覃克新於81年5 月間之500 萬元借款債權 為系爭抵押權所擔保之債權範圍內，從而，原告訴請確認對 附表一所示不動產設定抵押權所擔保之債權於480 萬元；附 表二所示不動產設定抵押權所擔保之債權於20萬元之範圍內 存在，為有理由。至於82年8 月間之100 萬元借款債權，已 超過系爭抵押權存續期間，自不在該抵押權所擔保債權範圍 內，原告訴請確認該抵押債權存在，自非有據，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 周美玲
法 官 王凱平
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
書記官 董怡湘