臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第289號
106年度訴字第121號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 周子强
選任辯護人 杜唯碩律師
陽文瑜律師
被 告 馮宛婷
選任辯護人 袁從楨律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 田國樟
選任辯護人 姜至軒律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 劉文正
選任辯護人 林仕訪律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第6569號、第6570號、第6967號、第9046號、104
年度毒偵字第1304號、第1305號）及追加起訴（106 年度蒞追字
第2 號），本院判決如下：
主 文
周子强犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月；又犯如附表一編號一、二、四、附表二、三所示之罪，均累犯，各處如附表一編號一、二、四、附表二、三所示之刑。不得易科罰金部分（即意圖販賣而持有第二級毒品罪及如附表一編號一、二、四、附表二、三所示之罪），應執行有期徒刑貳拾貳年。
周子强犯如附表一編號三所示之罪，累犯，處有期徒刑柒月。馮宛婷犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑捌年。
田國樟犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年陸月。
劉文正犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑柒月；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑玖年。
沒收部分均如附表五所示。
事 實
一、周子强基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國 104 年6 月14日3 、4 時許，在其位於新竹縣○○鄉○○路 0 段000 巷00號住處內，以將甲基安非他命置於吸食器內點 火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。二、劉文正基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年
6 月13日22時許，在其位於新竹縣○○鄉○○路0 段00號住 處內，以將甲基安非他命置於吸食器內點火燒烤後吸食其煙 霧之方式，施用甲基安非他命1 次；又基於施用第一級毒品 海洛因之犯意，於104 年6 月14日22時許，在上址住所，以 摻在香菸內吸食之方式，施用海洛因1 次。
三、周子强明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所規範之第一級毒品，不得販賣、轉讓；甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品， 不得販賣；甲基安非他命係藥事法所稱之禁藥，不得轉讓。 竟以其所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話為 聯絡工具，基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，於 如附表一編號1 ⑴、⑵、編號2 ⑵至⑹所示之時間、地點， 以如附表一編號1 ⑴、⑵、編號2 ⑵至⑹所示之數量、價錢 ，分別販賣海洛因、甲基安非他命與劉文正、李權霖，以牟 取不法利益；又基於轉讓第一級毒品之犯意，於如附表一編 號4 ⑴、⑵所示之時間、地點，分別無償轉讓如附表一編號 4 ⑴、⑵所示數量之海洛因與鍾武秀；再基於轉讓禁藥之犯 意，於如附表一編號2 ⑴、編號3 所示之時間、地點，分別 無償轉讓如附表一編號2 ⑴、編號3 所示數量之甲基安非他 命與李權霖、張煥松；另周子强明知大麻係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，竟基於意圖販 賣之犯意，於104 年5 月23日下午某時許，在桃園市某汽車 旅館，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿順」之成年男子以 新臺幣（下同）15,000元至18,000元之價錢購入大麻1 包（ 含包裝袋1 只，淨重52.91 公克，驗餘淨重52.78 公克）而 持有之，以供販賣他人之用。
四、馮宛婷明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品 ，均不得販賣。周子强、馮宛婷竟基於販賣第一級、第二級 毒品以營利之犯意聯絡，以共同使用之門號0000000000、00 00000000號行動電話及馮宛婷使用之FACEBOOK通訊軟體為聯 絡工具，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之 數量、價錢，分別販賣海洛因、甲基安非他命與劉文正、李 權霖，以牟取不法利益。
五、田國樟明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品 ，均不得販賣。周子强、田國樟竟基於販賣第一級、第二級 毒品以營利之犯意聯絡，以田國樟使用之門號0000000000號 行動電話為聯絡工具，於如附表三所示之時間、地點，以如 附表三所示之數量、價錢，分別販賣甲基安非他命、海洛因
與李權霖、劉文正，以牟取不法利益。
六、劉文正明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所規範之第一級毒品，不得販賣、轉讓；甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品， 不得販賣；甲基安非他命係藥事法所稱之禁藥，不得轉讓。 竟以其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，基 於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，於如附表四編號 1 ⑴至⑹、編號2 ⑶所示之時間、地點，以如附表四編號1 ⑴至⑹、編號2 ⑶所示之數量、價錢，分別販賣海洛因、甲 基安非他命與徐柏達、廖國廷，以牟取不法利益；又基於轉 讓禁藥之犯意，於如附表四編號2 ⑴、⑵所示之時間、地點 ，分別無償轉讓如附表四編號2 ⑴、⑵所示數量之甲基安非 他命與廖國廷；再基於轉讓第一級毒品之犯意，於如附表四 編號3 所示之時間、地點，無償轉讓如附表四編號3 所示數 量之海洛因與田國樟。
七、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局 移送偵查起訴暨自動檢舉追加起訴。
理 由
甲、程序方面
一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年 後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」 之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察 官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交 付審理。查被告周子强前因施用毒品案件，經本院以95年度 毒聲字第342 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續
施用毒品之傾向，於95年12月27日釋放出所，並經臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1400號為不起訴處 分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年 間施用毒品，經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第864 號 判決處有期徒刑2 月並確定等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份附卷足考。是被告周子强於觀察、勒戒執行完畢 釋放後，5 年內再犯施用毒品案件，經法院判決有罪確定， 揆諸上開說明，其嗣後所犯之施用毒品犯行，均應依法追訴 ，是本件檢察官就被告周子强施用第二級毒品部分提起公訴 ，於法自無不合。
二、被告劉文正前因施用毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第 88號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之 傾向，於103 年11月18日釋放出所，並經臺灣新竹地方法院 檢察署檢察官以103 年度毒偵緝字83號為不起訴處分確定等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，詎其猶 未戒斷毒癮，再犯本件施用毒品案件。被告劉文正本件施用 毒品之犯罪時間，係其前因施用毒品行為，經執行觀察、勒 戒於103 年11月18日執行完畢釋放後5 年內所犯，自應依毒 品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之規定處罰。三、證據能力之認定：
㈠被告以外之人於審判外陳述之供述證據：
⒈被告周子强、馮宛婷、劉文正本件全部犯行及被告田國樟 如附表三編號1 所示犯行部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟 法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。 經查，本判決關於被告周子强、馮宛婷、劉文正全部犯行 及被告田國樟如附表三編號1 所示犯行部分所引用以下被 告周子强、馮宛婷、劉文正、田國樟以外之人於審判外陳 述之供述證據，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告周 子强、馮宛婷、劉文正、田國樟及其等辯護人均未表示異 議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況， 又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當 得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。
⒉被告田國樟如附表三編號2 所示犯行部分：
⑴被告田國樟及其辯護人爭執證人周子强、劉文正就上開 部分犯行於警詢時及偵查中所述之證據能力。經查，證 人周子强於警詢時並未就此部分犯行接受詢問，而其偵 查中就此部分犯行所為陳述，檢察官並未出證（見起訴 書附表三編號1 之證據欄），本院亦未引為證據認定本 案事實，應先敘明。而證人劉文正就此部分犯行於警詢 中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告田國 樟及其辯護人既爭執證據能力，復查無該等警詢陳述有 何傳聞例外規定可資適用，自確無證據能力可言，本院 未引為被告田國樟如附表三編號2 所示犯行認事用法之 證據。
⑵又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（ 包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳 述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢 察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告 、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務 運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具 證據能力。是證人劉文正於偵查中就被告田國樟如附表 三編號2 所示犯行部分向檢察官所為之陳述，既係以證 人之身分依法具結所為，就其陳述時之外部客觀情況， 復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，上開 偵查中所為之陳述當具有證據能力，而可採為本件之證 據使用。
㈡本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，並無證據證明 係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與 本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158 條 之4 規定之反面解釋，均有證據能力。
㈢再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑
時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘 驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音 是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之 調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合。查依卷附通訊監察書及附表之 記載，本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其 所取得之證據自有證據能力。且被告等及辯護人等對該通訊 監察譯文之真實性於本院均未予爭執，是無再一一勘驗該監 聽錄音帶之必要，附此敘明。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠被告周子强、馮宛婷、劉文正本件全部犯罪事實及被告田國 樟如附表三編號1 所示犯罪事實部分：
前揭犯罪事實，業據被告周子强、馮宛婷、田國樟、劉文正 於本院行準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷卷一第 135 頁、卷二第57頁至第59頁反面），被告周子强部分，核 與證人劉文正、李權霖、張煥松、鍾武秀、馮宛婷、田國樟 於警詢時及偵查中所述相符；被告馮宛婷部分，核與證人劉 文正、李權霖、周子强於警詢時及偵查中所述相符；被告田 國樟部分，核與證人李權霖、周子强於警詢時及偵查中所述 相符；被告劉文正部分，核與證人徐柏達、廖國廷於警詢時 及偵查中所述相符（分別詳如附表一、二、三、四「證據」 欄內所示），並有門號0000000000號、0000000000號、0000 000000號、0000000000號通訊監察譯文（分別詳如附表一、 二、三、四「證據」欄內所示）、新竹縣政府警察局104 年 6 月15日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（被告周子强）各 1 份（見偵6570號卷一第17頁至第19頁）、新竹縣政府警察 局104 年6 月15日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（被告劉 文正）各1 份（見偵9046號卷二第38頁至第40頁）、詮昕科 技股份有限公司104 年7 月2 日藥物檢驗報告影本6 份（報 告編號：D0000000號至D0000000號，見毒偵1304號卷第55頁 至第66頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年7 月2 日 調科壹字第10423016550 號鑑定書1 份（見毒偵1304號卷第 52頁）、詮昕科技股份有限公司104 年7 月2 日濫用藥物尿 液檢驗報告（被告周子强，原樣編號：A000000 號，報告編 號：00000000號）影本1 份（見毒偵1304號卷第69頁）、新 竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1 份
（被告周子强，檢體編號：A000000 號，見毒偵1304號卷第 70頁）、詮昕科技股份有限公司104 年7 月2 日藥物檢驗報 告影本2 份（報告編號：D0000000號、D0000000號，見毒偵 1305號卷第61頁、第65頁）、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌 疑人尿液採驗作業管制紀錄1 份（被告劉文正，檢體編號： A000000 號，見毒偵1305號卷第67頁）、詮昕科技股份有限 公司104 年7 月2 日濫用藥物尿液檢驗報告（被告劉文正， 原樣編號：A000000 號，報告編號：00000000號）影本1 份 （見毒偵1305號卷第68頁）在卷可稽，且有如附表六、七所 示之物扣案可資佐證，足徵被告周子强、馮宛婷、田國樟、 劉文正前開任意性自白均與事實相符，均堪予採信。 ㈡被告田國樟如附表三編號2 所示犯罪事實部分： 訊據被告田國樟就如附表三編號2 所示部分，矢口否認有何 與被告周子强共同販賣第一級毒品犯行，然查： ⒈按毒品危害防制條例所謂販賣行為，參與事前買賣之磋商 行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣 標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之 行為。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行 為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與 其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責 。
⒉觀諸門號0000000000號與門號0000000000號行動電話之通 訊監察譯文（譯文編號B7-1至B7-6，即3-9-1 至3-9-6 ） 之內容如下（詳見偵9046號卷二第48頁反面至第49頁，A 代表持用門號0000000000號之證人劉文正，B 代表持用門 號0000000000號之被告田國樟）：
⑴B7-1（104 年4 月22日1 時3 分許）： A ：你在哪裡？
B ：怎麼了嗎？找我？
A ：對啊
B ：我現在在湖口，怎麼了嗎？
A ：我找你啊過來再講
B ：好啊你在哪裡我去找你？
A ：家裡
B ：家裡，好我等一下到
⑵B7-2（104 年4 月22日1 時19分許）： B ：喂我到了
⑶B7-3（104 年4 月22日1 時50分許）： B ：等一下我去新竹找哥喔
A ：那不用了啦我們要走了啦
B ：我們已經在路上了新豐了
⑷B7-4（104 年4 月22日1 時51分許）： A ：我問你喔，你這次去除了買我們這邊的宵夜，那你 自己要不要帶宵夜回來給你家人吃？
B ：會啊要啊
A ：好那就沒問題了
B ：OK拜拜
⑸B7-5（104 年4 月22日3 時9 分許）： B ：竹北了回去路上等我
⑹B7-6（104 年4 月22日3 時28分許）： B ：樓下
⒊查證人劉文正於偵查中兩度具結證稱：上開譯文內容是我 跟被告田國樟之對話，是我要跟被告周子强拿毒品，但是 他不接我電話，我因此找被告田國樟幫忙，被告田國樟表 示他剛好當時要到新竹找被告周子强，就是譯文中講到的 「哥」，可以順便幫我向被告周子强拿海洛因。譯文中的 「喂我到了」就是被告田國樟先在4 月22日凌晨1 時19分 到我湖口鄉中正路1 段50號的家樓下來找我，跟我拿3,00 0 元，我是請他幫我拿5,000 元的量，但是我身上僅有3, 000 元，所以請被告田國樟幫我代墊2,000 元。之後過1 個多小時我又打電話問被告田國樟拿到了沒，他表示他到 新竹找被告周子强，我本來覺得太久就說不用了，被告田 國樟說他回到新豐在路上了，之後與被告田國樟在我家樓 下碰面，他交給我海洛因含袋重1.1 公克，過約兩天我有 補2,000 元給被告田國樟等語（見偵6570號卷二第236 頁 至第236 頁反面、第295 頁至第296 頁）；於本院審理時 亦具結證稱：我於偵查中所述實在，但我忘記有沒有補那 2,000 元，我能確定當時有先付3,000 元且有拿到含袋重 1.1 公克的海洛因，當時就是因為找不到被告周子强，所 以找被告田國樟，因為他們比較熟等語（見本院卷卷一第 184 頁至第186 頁反面）。是證人劉文正於偵查中及本院 審理時就於上開時、地購買海洛因之緣由及過程已詳為證 述。
⒋而被告田國樟先於104 年6 月25日警詢時供稱：上開譯文 通話內容係證人劉文正要向我購買海洛因，我先去新竹市 找被告周子强拿海洛因，於104 年4 月22日3 時28分在證 人劉文正湖口鄉中正路住處樓下完成毒品交易，我向證人 劉文正收取之購毒款項有交給被告周子强，幫被告周子强 跑腿可以獲得免費毒品等語（見偵6967號卷第9 頁反面至
第10頁反面）；復於104 年6 月26日警詢時供稱：上開譯 文通話內容係證人劉文正要向被告周子强聯絡購買海洛因 ，但因聯絡不上被告周子强，遂打電話要我去找被告周子 强拿毒品販賣給證人劉文正，因為證人劉文正知道我會幫 被告周子强處理幫忙販毒的事，該次證人劉文正購買海洛 因5,000 元，含袋重1.1 公克，證人劉文正因為聯絡不到 被告周子强，就聯絡找我購毒，我就前往他家碰面確認證 人劉文正要購買5,000 元，含袋重1.1 公克的海洛因，證 人劉文正就先交付3,000 元現金給我，要我先幫他代墊2, 000 元，言明晚點會給我尾款，然後我就先去新竹市區找 被告周子强拿海洛因，約於4 月22日3 時28分在證人劉文 正湖口鄉中正路住處樓下，將含袋重1.1 公克海洛因交付 給證人劉文正完成毒品交易，我前往拿取海洛因時就有交 付現金5,000 元給被告周子强等語（見偵6967號卷第16頁 反面至第17頁反面）。核與證人劉文正上開警詢時及本院 審理時所述情節相符，並有前揭通訊監察譯文在卷為憑， 是被告田國樟確有先至證人劉文正住處向證人劉文正收取 價金3,000 元，再至新竹市區向被告周子强拿取重量1.1 公克之海洛因，並交付價金5,000 元（含被告田國樟代墊 之2,000 元），於104 年4 月22日3 時28分許，在證人劉 文正住處交付上開海洛因與證人劉文正完成交易之行為， 堪可認定，且被告田國樟於偵查中就此部分涉嫌與被告周 子强共同販賣第一級毒品業已為認罪之陳述（見偵6967號 卷第32頁）。被告田國樟於偵查中已具體陳述上開情節， 於本院審理時復翻異前詞，辯稱其係與證人劉文正合資向 被告周子强購買海洛因，不是以販賣的意思拿給證人劉文 正云云，與證人劉文正上開偵查中及本院審理時具結證述 之情節相異，難以逕採。
⒌衡諸毒品交易具有隱匿性，為避免遭查緝，欲購買毒品之 人需有一定之管道（如受販毒者信任之人）始能順利向販 毒者購得毒品，查證人劉文正固曾於104 年1 月份向被告 周子强購買海洛因（如附表一編號1 、附表二編號1 所示 ），然於104 年4 月22日，因聯絡被告周子强無門，故轉 而聯繫與被告周子强較為熟識之被告田國樟以購毒，業據 證人劉文正及被告田國樟一致陳述在案，業如前述，且其 後證人劉文正亦經由此途徑順利購得海洛因，則被告田國 樟就本次海洛因之交易顯係居於關鍵性且不可或缺之角色 ，且在整個毒品交易過程中，被告田國樟已為販賣第一級 毒品之「收取價金」及「交付毒品」之行為，係販賣第一 級毒品罪之重要核心行為，已經參與販賣第一級毒品罪構
成要件行為之實施。從而，被告田國樟與被告周子强確係 以相互利用對方之行為，以達販賣海洛因與證人劉文正之 目的，自堪認被告田國樟與被告周子强間就如附表三編號 2 所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，就此部分自屬共同正 犯無疑。
㈢第查，販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量 ，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又 係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有 甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。經查，被告周子 强單獨或與馮宛婷、田國樟共同販賣毒品；被告劉文正販賣 毒品，均係為賺取量差，業據被告周子强、劉文正坦認在案 （見本院卷卷二第58頁、第62頁），是依前開說明，本件販 賣第一級、第二級毒品犯行確均有營利之意圖，均足堪認定 。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告4 人上揭犯行，均堪認定， 均應予依法論科。
二、論罪之理由：
㈠新舊法比較：
⒈毒品危害防制條例第4 條固於104 年2 月4 日修正公布， 並自同年月6 日起生效施行，然修正前後毒品危害防制條 例第4 條第1 項、第2 項之規定並無二異，是本案中有關 被告周子强、馮宛婷上開法律修正生效施行前涉犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項、第2 項之罪部分，自無行為後 法律變更之新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適 用裁判時法（即現行法）。
⒉又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第2 條第1 項定有明文。查被告周子强為如附表一編號 2 ⑴、編號3 所示行為及被告劉文正為如附表四編號2 ⑴ 、⑵行為後，藥事法第83條第1 項之規定，業於104 年12 月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效施行，修正前藥 事法第83條第1 項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣 、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下 罰金」，修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽
藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5 千萬元以下罰金」，二者構成要件未變更，但法定 刑有所不同，經比較新舊法之結果，自以修正前藥事法第 83條第1 項之規定較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項 前段規定，適用修正前藥事法第83條第1 項論處。 ㈡所犯罪名：
⒈按甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款之第2 級毒品。而安非他命類（Amphetamine- like）藥品，前經行政院衛生署（現改制為衛生福利部） 75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非 他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使 用，而認屬於藥事法規定之禁藥，是以甲基安非他命不僅 係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，同時亦為藥事 法所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓 予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法 優於前法等法理，擇一處斷。而修正前藥事法第83條第1 項係於95年5 月30日修正公布，並自同年7 月1 日起施行 ，為毒品危害防制條例之後法，且修正前藥事法第83條第 1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬 元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二 級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣70萬元以下罰金相較，以修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為重。是轉讓安非他命類之第二級毒品，除轉 讓達一定數量（依行政院93年1 月7 日院台法字第000000 0000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」， 嗣於98年11月20日行政院院台法字第0980073647號令發布 修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第 2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年 人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條 例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別 規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依修正前藥事法 第83條第1 項之規定處罰。查，本案被告周子强、劉文正 轉讓甲基安非他命之數量，均未達前開應加重其刑之標準 ，且轉讓之對象於案發時均已係成年人，有其等年籍資料 在卷足參，揆諸前開說明，就被告周子强、劉文正上開轉 讓甲基安非他命之犯行，應均依修正前藥事法第83條第1 項之規定處斷。
⒉核被告周子强就事實欄一、所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就附表一編號1 ⑴、 ⑵、附表二編號1 、附表三編號2 所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編 號2 ⑵至⑹、附表二編號2 ⑴至⑷、附表三編號1 所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪；就附表一編號4 ⑴、⑵所為，均係犯毒品危害防制條 例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就附表一編號2 ⑴ 、編號3 所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪；就事實欄三、末段所為，係犯毒品危害防制條例 第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。 ⒊核被告馮宛婷就附表二編號1 所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號2 ⑴ 至⑷所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。
⒋核被告田國樟就附表三編號1 所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表三編號2 所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪。
⒌核被告劉文正就事實欄二、前段所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就事實欄二、後 段所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一 級毒品罪；就附表四編號1 ⑴至⑹所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表四編 號2 ⑶所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪；就附表四編號3 所為，係犯毒品危害防制 條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就附表四編號2 ⑴、⑵所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪。
㈢共同正犯：
⒈被告周子强與被告馮宛婷間就附表二之各次販賣第一級、 第二級毒品犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應均論 以共同正犯。
⒉被告周子强與被告田國樟間就附表三之各次販賣第一級、 第二級毒品犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應均論 以共同正犯。
㈣吸收關係：
⒈被告周子强施用前持有甲基安非他命、被告劉文正施用前 持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，既均意在供己施 用，應均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉被告周子强、馮宛婷、田國樟、劉文正販賣海洛因、甲基 安非他命行為前，意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命 之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。
⒊被告周子强、劉文正轉讓海洛因行為前，持有海洛因之低 度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒋至被告周子强、劉文正轉讓甲基安非他命部分，其轉讓前 持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之 階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法 律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為， 自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事 法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告周子强 、劉文正此部分為轉讓持有甲基安非他命之低度行為，不 另予處罰。
㈤分別論處：
被告周子强所犯上開20罪；被告馮宛婷所犯上開5 罪；被告 田國樟所犯上開2 罪；被告劉文正所犯上開12罪，均犯意各 別，行為互殊，均應予分別論處。
㈥刑之加重減輕：
⒈累犯：