臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度侵訴字第21號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 謝怡帆
選任辯護人 徐國楨律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵
字第5233、13003、13333號、104 年度偵字第1648、3844、5305
號、105年度偵字第2232號），本院判決如下：
主 文
謝怡帆共同犯圖利容留性交、猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯圖利容留性交、猥褻罪，處有期徒刑捌月；又犯對受監督之人利用權勢性交罪，處有期徒刑拾月。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年伍月。被訴乘機性交罪部分，無罪。
扣案如附表三編號1、2、10、13及22所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元及壹佰肆拾萬元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、謝怡帆與魏夢高、陳增欣、邱偉銘、賴政憲（均由本院另行 審結）共同基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為，而媒 介、容留以營利之反覆延續單一之犯意聯絡，於民國102年2 月起，共組印尼籍女子坐檯之賣淫集團，由魏夢高招攬來臺 灣工作而自雇主處逃逸如附表一所示代號A01、A02、A03號 之印尼籍女子（真實姓名年籍均詳卷），並由魏夢高向賴政 憲承租位於新竹縣○○鄉○○○街00號4樓供上開女子住宿 ，而由賴政憲管理該等女子之生活起居，魏夢高並僱用陳增 欣、邱偉銘為司機（俗稱馬伕；陳增欣按次計算，每次收取 新臺幣《下同》100元，邱偉銘則每月工作20日，日薪為1,0 00元），待接獲男客或店家來電後，魏夢高即自行或指示陳 增欣、邱偉銘載送上開女子至謝怡帆所經營址設新竹縣○○ 鄉○○路000○0號之白點檳榔攤，媒介並容留上開女子為脫 衣陪酒時供不特定男客觸摸渠等胸部、生殖器之猥褻行為， 或與不特定男客為性器結合之性交行為；並由店家即謝怡帆 自行向男客收取包廂費每2小時收取1,000元；而上開女子之 坐檯費（即脫衣陪酒、供不特定男客觸摸胸部與生殖器之猥 褻行為）則係每2小時1,000元，魏夢高及上開女子各分得50 0元，如男客另給予上開女子數額不等之小費，全數歸該等 女子所有，若上開女子有與不特定男客為性器結合之性交行 為，男客除需支付上述坐檯費用外，另需給付2,000元之性 交費用，亦全數歸上開女子所有，嗣於102年4月28日上開女 子在賴政憲所經營之小吃店內舉辦慶生活動時，為內政部移
民署新竹縣專勤隊臨檢查獲，而悉上情，謝怡帆獲得犯罪所 得1萬5,000元。
二、謝怡帆與黃玉水、邱偉銘、許忠熒、安家正、姜信豪、田鴻 鈞、羅少甫、廖信吉（均由本院另行審結）另共同基於意圖 使女子與他人為性交、猥褻行為，而媒介、容留以營利之反 覆延續單一之犯意聯絡，於102年2 月起（邱偉銘部分自102 年6月起至同年10月止，許忠熒部分自103年3 月起，安家正 部分自103年9月17日起，姜信豪部分自103年9月起，田鴻鈞 部分自103年9月15日起，羅少甫部分自102年6月起至同年9 月止，廖信吉部分自102年2月起至同年11月止），共組印尼 籍女子坐檯之賣淫集團，由謝怡帆招攬來臺灣工作而自雇主 處逃逸如附表二所示代號A04至A18、HF102008號（真實姓名 年籍均詳卷）及名為FITRIYANI 之印尼籍女子，並安排租屋 處供上開女子住宿（住宿地點詳如附表二所示），而由廖信 吉管理該等女子之生活起居（每月薪資3 萬元），謝怡帆與 黃玉水並僱用羅少甫、邱偉銘為司機（俗稱馬伕，邱偉銘每 月工作20日，日薪為1,000 元），待以如附表三編號10、13 所示手機接獲男客來電後，即指示羅少甫、邱偉銘載送上開 女子至渠等所經營址設新竹縣○○鄉○○路000○0號之白點 檳榔攤及址設新竹縣○○市○○路000 號之遺忘招待所，且 僱用許忠熒在前揭遺忘招待所擔任廚師兼少爺（每月薪水3 萬元），亦聘僱羅少甫、安家正、姜信豪、田鴻鈞等人在上 開地點擔任少爺（羅少甫每月薪資2 萬元、安家正及姜信豪 月薪依比例連同小費均共計1萬2,000元），負責上開女子之 調度與包廂之清理，而媒介並容留上開女子為脫衣陪酒時供 不特定男客觸摸渠等胸部及生殖器、或由女子以手撫摸男客 生殖器（又稱打手槍）至射精為止之猥褻行為，或與不特定 男客為性器結合之性交行為；其收費方式為：坐檯費（即脫 衣陪酒、供不特定男客觸摸胸部與生殖器之猥褻行為）每2 小時在白點檳榔攤收取1,000元、在遺忘招待所則收取1,200 元，謝怡帆均可從中抽取500 元，其餘500元或700元則歸上 開女子所有，如男客另給予上開女子數額不等之小費，全數 歸該等女子所有，若上開女子有與不特定男客為性器結合之 性交行為，男客除需支付上述坐檯費用外，另需給付2,000 元至2,500 元不等之性交費用，亦全數歸上開女子所有，嗣 經內政部移民署新竹縣專勤隊於102年10月及103年1 月間（ 確切查獲時間詳如附表二所示）陸續查獲代號A04至A11、A1 7、A18、HF102008號等女子，臺灣新竹地方法院檢察署檢察 官並於103 年10月23日指揮新竹市警察局第一分局、法務部 調查局新竹市調查站、內政部移民署中區事務大隊臺中市專
勤隊，持本院核發之搜索票執行搜索，在上開白點檳榔攤及 遺忘招待所查獲代號A12至A16號及FITRIYANI 等女子，並扣 得如附表三各編號所示之物，而悉上情，謝怡帆因此獲得犯 罪所得140萬元。
三、謝怡帆因媒介、容留代號A10從事上開事實二之脫衣陪酒工 作，並指派馬伕接送代號A10至工作地點及指定代號A10居住 處所，代號A10因此受謝怡帆之監督。詎謝怡帆竟於102年10 月間某日上午，在上揭白點檳榔攤內，要求代號A10外出陪 同聊天，謝怡帆見代號A10允諾陪同，基於利用權勢性交之 犯意，竟將代號A10載往新竹縣竹北市中華路上之某汽車旅 館房間內，要求代號A10性交，代號A10因身為逃逸外勞，且 遭謝怡帆監督而不得不容忍，謝怡帆即以手指插入代號A10 之生殖器後，再要求代號A10對其口交及以其生殖器插入代 號A10之生殖器接續3次，因此對代號A10性交得逞，代號A10 於第1次遭謝怡帆以生殖器插入其生殖器後因難忍心中委屈 而哭泣不已，謝怡帆乃於離開汽車旅館前給付5,000元給代 號A10。嗣經警於102年10月30日查獲代號A10始知上情。四、案經代號A10訴由新竹市警察局第一分局、法務部調查局新 竹市調查站、內政部移民署中區事務大隊臺中市專勤隊報請 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序事項：
㈠、按受理性侵害犯罪案件而製作必須公示之文書時，不得揭露 被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分 之資訊，此觀性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定甚明。職 是，為免揭露或推論出被害人之身分，本件判決書於事實欄 及理由欄內關於被害人之身分資料（年籍資料詳如偵查卷卷 附資料存放袋內真實姓名對照表），除因認定事實之必要， 餘概以代號稱之。
㈡、證據能力部分：
１、本件被告謝怡帆之供述，被告及其辯護人均未主張係以不正 方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力 ，足認被告於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳 述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。２、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現
階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之證述不具證據能 力。查證人即代號A17 於本案檢察官訊問時以證人身分經具 結後所為之證述，本件選任辯護人僅以證人A17 所述為傳聞 而反對該項證述得具有證據能力，然並未釋明上開證人之證 述有何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具 有證據能力。
３、至於本院下列所引用其餘被告以外之人於警詢及偵查中向檢 察官所為之陳述與非供述證據部分，被告及其辯護人於本院 準備程序表示對該等陳述之證據能力無意見或不爭執，且均 未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終 結前均未表示異議，本院審酌前揭陳述及非供述證據之取得 過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據 能力。
二、實體事項：
㈠、事實欄一、二部分：
訊據被告謝怡帆於本院準備程序及審理時對於上開犯罪事實 一、二均坦承不諱（見本院侵訴卷一第193頁、卷二第159頁 背面），並有證人即同案被告魏夢高、陳增欣、邱偉銘、賴 政憲、黃玉水、許忠熒、安家正、姜信豪、田鴻鈞、羅少甫 、廖信吉於警詢、偵訊及本院準備程序暨審理中之供述在卷 可參（見103偵5233號卷二第2至7頁、第205至212頁、第226 至227頁、第163至165頁背面、第170至175頁、第181頁、第 11至15頁、第234至238頁、103他2084號卷三第171至172頁 、第173至177頁背面、第190至195頁、103偵5233號卷二第 21至25頁、第167至169頁背面、第175至181頁、103他2084 號卷三第53至54頁、第55至58頁背面、第71至76頁、第93至 95頁、第81至84頁、第99至102頁、104偵1648號卷一第35至 36頁、103他2084號卷三第143至144頁、第145至148頁、第 159至165頁、103他2084號卷四第29至31頁背面、第43至47 頁、103偵5233號卷二第143至147頁、103他2084號卷四第54 至56頁、第68至71頁、103他2084號卷三第108至109頁、第 110至113頁背面、第131至136頁、104偵1648號卷一第77至 79頁背面、第131至132頁、105偵緝381號卷第6至8頁、第28
至30頁、第36至39頁、本院侵訴卷一第158至176頁、卷二第 44至57頁、第117至125頁、第126至131頁、第164至165頁、 第166至170頁、第187至188頁背面、本院訴字卷第20至27頁 ），核與證人即附表一編號1至3所示代號A01、A02、A03號 之女子及附表二編號1至17所示代號A04至A18、HF102008號 及名為FITRIYANI之女子於警詢、偵訊中所證述之證詞相符 （見102他1720號卷一後附彌封袋內、104偵5305號卷第39至 40頁、102他1720號卷二第2至6頁、第10頁、103偵5233號卷 一第156至160頁背面、第175至178頁、102他1720號卷二第 39至41頁、第66至70頁、第74頁、第44至46頁、第70至74頁 、103偵5233號卷一第156至160頁背面、第175至178頁、103 他2084號卷一第29至31頁、102他1720號卷二第49至50頁背 面、第61至66頁、103他2084號卷一第49至51頁、102他1720 號卷二第26至33頁、104偵1648號卷二第22至24頁、102他17 20號卷一第129至130頁、103他2084號卷一第71至73頁、102 他1720號卷二第104至108、112頁、102他1720號卷一第124 至125頁、103他2084號卷一第83至85頁、第87至89頁、103 偵5233號卷一第119至122頁、102他1720號卷一第133至134 頁、102他1720號卷二第6至10頁、第18-26頁、103他2084號 卷一第99至102頁背面、102他1720號卷一第170至172頁、10 2他1720號卷二第52至54頁背面、第81至88頁、103偵5233號 卷二第242頁正背面、103他2084號卷一第121至125頁、104 偵1648號卷二第90至92頁、103偵5233號卷一第126至131頁 、103他2084號卷四後附彌封袋內、104偵3844號卷一後附彌 封袋內、104偵3844號卷二第12至15頁、103他2084號卷四第 162至163頁背面、104偵3844號卷二第101至105頁、第26至 28頁、第41至44頁、第56至59頁、103偵5233號卷一第142至 146頁、102他1720號卷一第173至175頁、103偵5233號卷一 第137至142頁、105偵緝381號卷第51至54頁、102他1720號 卷一第139至142頁、102他1720號卷二第108至112頁），另 有停放於同案被告賴政憲所經營址設新竹縣○○鄉○○路0 段000號小吃店前之車牌號碼0000－00號自用小客車現場照 片2張、被告謝怡帆所經營址設新竹縣○○鄉○○路000○0 號之白點檳榔攤蒐證照片共13張、本院103年聲搜字第414號 搜索票（受搜索人謝怡帆，處所：新竹縣○○市○○路000 號）、法務部調查局新竹市調查站103年10月23日搜索扣押 筆錄（執行處所：新竹縣○○市○○路000號）、扣押物品 目錄表、本院103年聲搜字第414號搜索票（受搜索人謝怡帆 ，處所：新竹縣○○鄉○○路000○0號）、法務部調查局新 竹市調查站103年10月23日搜索扣押筆錄（執行處所：新竹
縣○○鄉○○路000○0號）、扣押物品目錄表各1份（見103 偵5233號卷二第8頁、102他1720號卷一第69至72頁、103他 2084號卷三第4頁、第5至6、8頁、第9頁、第10至11、13至 14頁），及被告謝怡帆與同案被告黃玉水所有與本案犯罪有 直接關連性之如附表三編號1、2、10、13及22所示之物（保 管字號：本院105年度院保字第190號，扣押物品清單見本院 侵訴卷一第75至77頁）扣案可資佐證，被告具任意性之自白 與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定 ，應予依法論科。
㈡、事實欄三部分：
訊據被告謝怡帆固坦承有與被害人A10 於上揭時、地發生性 行為，惟矢口否認有何上揭妨害性自主之犯行，並辯稱：與 A10是性交易，有給A10性交易的5,000 元等語，辯護人則以 ：觀之證人A17證稱被害人A10說案發當天是跟被告去逛街， 表情談話都很普通，若被害人A10 真遭被告性侵害何以不向 證人A17說出真相；且與被告在旅館時有睡著，被害人A10何 不趁機離開或求救，被害人A10對於被告係在其第1次性行為 就哭或是離開旅館前才給錢之說詞前後不一，又依被害人A1 0所述是在被告處上班的第1天就遭被告性侵害，事後被害人 A10 大可離去，然被害人不但未離開反而稱因等著被告給還 沒有給的錢所以沒有離開，惟被害人A10僅上班1天，自不可 能有等著被告還沒有給錢的情事，是被害人A10 證述遭被告 性侵應非真實等語為被告置辯。經查：
１、按刑法第228 條第1項、第2項之利用權勢性交、猥褻罪，須 被害人因基於與行為人間特定之支配服從關係，而隱忍屈從 於行為人之要求，且未至已違背其意願之程度，而與之為性 交或猥褻者，始得謂之。茍被害人與行為人間不具因親屬、 監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他 相類關係之受監督、扶助、照護等特定支配服從關係，或雖 有該等關係，然被害人屈從行為人之性交或猥褻已至違背其 意願之程度者，即屬強制性交或猥褻罪之範疇，自不得以利 用權勢性交或猥褻罪責相繩。又刑法第228條第2項之利用權 勢猥褻罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、 教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之 關係，而利用此權勢或機會，進行猥褻，被害人雖同意該行 為，無非礙於上揭某程度之服從關係而曲從，性自主意思決 定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型（ 最高法院99年度台上字第3470號判決意旨參照）。查：⑴、證人即被害人A10 固於警詢、偵查及本院審理時證稱：當時 是第1天去上班，就陪被告及被告朋友喝酒，喝到第2天早上
，…遭被告性侵害時，我試著推開被告，但是被告有點胖， 又用身體壓著我，當時我有掙扎，且我有喝酒，也沒有力氣 反抗，我跟被告不是你情我願，所以我的下體很痛等語（見 102 他1720號卷二第53、85至86頁、本院侵訴卷二第16至24 頁），然觀之被害人A10 於偵查中復證稱：遭被告性侵時， 我當時沒有叫，因為我在旅館，我想說就算叫也沒有人聽到 ，就算叫也沒有人救我，被告第1次是用手指頭，第2次到第 4次都是用生殖器插入我生殖器，被告第1次生殖器插入後我 有哭，第2、3次我就沒有反抗了等語（見102 他1720號卷二 第86至87頁），足見被害人A10 彼時雖有喝酒，但意識清楚 能夠詳記被告性交之方式及次數，甚且被害人A10 彼時係可 以採呼叫之方式求救，卻選擇放棄以呼叫方式求救，是被害 人A10是否有起訴書所載因不勝酒力以致不能抗拒遭被告性 侵之情形，尚非全然無疑。
⑵、至被告辯稱係被害人A10 出於自願與伊發生性交易云云，及 辯護人以證人A17證稱被害人A10說案發當天是跟被告去逛街 ，表情談話都很普通，若被害人A10 真遭被告性侵害何以不 向證人A17說出真相等語為被告置辯，惟觀之被害人A10於偵 查中證稱：遭被告性侵時，我當時沒有叫，因為我在旅館， 我想說就算叫也沒有人聽到，就算叫也沒有人救我，被告第 1 次是用手指頭，第2次到第4次都是用生殖器插入我生殖器 ，被告第1 次生殖器插入後我有哭，第2、3次我就沒有反抗 了，可是我很不願意，我認為我再反抗也沒有用，被告也不 離開，我就躺在床上不動了等語（見102 他1720號卷二第86 至87頁），可見證人A10 雖內心不願意與被告發生性行為， 然並未用言語或肢體明確表達拒絕之意，僅以消極不動之方 式表達其內心之委屈，足徵被害人A10 係囿於其為印尼籍逃 逸勞工，在臺尋覓工作不易，第1 天在被告處上班，不敢拒 絕被告，而其與被告在工作上存有指揮監督、支配服從關係 ，被害人A10係受被告監督之人，衡諸被害人A10當時所處之 情境，確實可能因唯恐不配合被告遭解職而無力維生，陷於 一定之利害關係所形成之精神壓力下，權衡後出於無奈不得 不順從而與被告發生性行為，再參以被害人A10 於警詢中及 本院審理時均證稱：被告看到我一直哭，在離開旅館前給我 5,000元，說是買我的時間，並要我不要聲張等語（見102他 1720號卷二第53頁、本院侵訴卷二第16至24頁），並佐以證 人A17 於偵查及本院審理時證稱：其記得那天其先回宿舍， 當時A10還在包廂，其不知道A10什麼時候被帶走，等A10 回 到宿舍的時候，其有問A10妳去哪裡，A10說她被被告帶出去 走走，意思是去逛街、聊聊天，當時就只有這樣說，後來進
收容所時，A10有跟其說是陪被告睡覺，後來在安置中心A10 才有跟其說她是被被告強迫、性侵等語（見103 偵5233號卷 二第267頁、本院侵訴卷二第12至16頁），足認被害人A10囿 於被告之權勢，於案發當天仍不敢向證人A17 透露實情，迄 為警察查獲後，始敢向證人A17 說明實情，益徵被告明顯有 以其對被害人A10 有類似業務上監督關係，利用權勢對被害 人A10為性交行為至明。
⑶、雖辯護人以被告在旅館時有睡著，被害人A10何不趁機離開 或求救，被害人A10對於被告係在其第1次性行為就哭或是離 開旅館前才給錢之說詞前後不一，又依被害人A10所述是在 被告處上班的第1天就遭被告性侵害，事後被害人A10大可離 去，然被害人不但未離開反而稱因等著被告給還沒有給的錢 所以沒有離開，被害人A10僅上班1天，自不可能有等著被告 還沒有給錢的情事，是被害人A10證述遭被告性侵應非真實 等語為被告置辯，惟參諸被害人A10上開證述內容，被告對 其提出性交易之要求，對被害人為性交行為時，被害人都放 棄呼救，只能順從被告之要求與之為性交行為，被害人又豈 敢趁被告睡著時離開，甚至連案發當日跟證人A17之說法都 非實情，衡情被害人A10若係自願與被告發生性交易，而其 與證人A17又都是被告旗下之小姐，被害人A10又何須特意向 證人A17隱瞞此事；又被害人是否哭泣、在何時哭泣及被告 在旅館何時給錢等節，因被害人A10證述時已距離案發日有 段時日，尚難期待其對此等細節一一證述無誤，至被害人A1 0第1天上班即遭被告性侵害何以不立刻離開被告而等被告給 錢，諒係因被害人A10為逃逸外勞，只能吞忍繼續工作，自 難以此反推被害人A10所言不足採信，是以，被告及辯護人 上開辯稱係被害人A10出於自願與被告為性交行為云云，應 非可採，準此，被告自應負刑法第228條第1項對因類似業務 關係受自己監督之人利用權勢性交罪之刑責。
２、綜上，被告犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。㈢、論罪科刑：
１、按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場 所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言 ；又刑法第231 條之犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利 及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、 容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營 利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著 手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人 是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院96年度台 上字第707 號、91年度台上字第3531號判決意旨參照）。另
該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有 其一，罪即成立，惟若兼有之，仍應包括構成一罪，媒介之 低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最 高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321 號判決 意旨參照）。核被告就上開事實欄一、二所為，均係犯刑法 第231條第1項前段之圖利容留性交、猥褻罪。本件被告所為 媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。 被告與同案被告魏夢高、陳增欣、邱偉銘、賴政憲間就上開 事實欄一所示犯行；被告與同案被告黃玉水、邱偉銘、許忠 熒、安家正、姜信豪、田鴻鈞、羅少甫、廖信吉間就上揭事 實欄二所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性 等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集 、販賣、製造、散布等行為概念者是，衡以意圖使女子與他 人為性交之行為，而容留以營利者，依其犯罪內容，客觀上 本即有於短時內密集、反覆實行犯罪之性質，行為人主觀上 亦係基於反覆實施之犯意為之，故如將各次容留行為在刑法 上逐一評價並分別論處罪刑，將產生刑罰過重之不合理現象 ，是本件被告就上開事實欄一所示自102年2月起至同年4月 28日查獲為止，多次容留證人即代號A01、A02、A03號之女 子與男客為性交、猥褻行為，均應論以集合犯之包括一罪； 又上揭事實欄二所示被告自102年2月起至103年10月23日查 獲為止，多次容留證人即代號A04至A18、HF102008號及名為 FITRIYANI之女子與男客為性交、猥褻行為，亦應論以集合 犯之包括一罪。
２、核被告就上開事實欄三所為，係犯刑法第228條第1項之對因 類似業務關係受自己監督之人利用權勢性交罪。起訴書雖認 被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，惟本院認被告行 為尚未達足以壓抑被害人A10之性自主決定權之程度，被告 行為時被害人A10是否處於因不勝酒力以致不能抗拒之狀態 ，並非全然無疑，已如前述，而被告媒介、容留代號A10從 事上開事實欄二之脫衣陪酒工作，並指派馬伕接送代號A10 至工作地點及指定代號A10居住處所，被告係居於類似業務 之關係而利用此權勢對代號A10為上開性交行為，因二者基 本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告涉有刑法第
228條第1項之罪，請公訴人、被告及選任辯護人一併予以辯 論（見本院侵訴卷二第162頁背面），無礙於被告防禦權之 行使，本院仍得予以審判，並依法變更起訴法條。至被告於 性交過程中以手指插入代號A10之生殖器後，再要求代號A10 對其口交及以其生殖器插入代號A10之生殖器接續3次，因時 間、地點均密接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，應僅論以利用權勢性交行為之接續犯之包括一罪。３、被告所犯上開事實欄一、二之圖利容留性交、猥褻罪及事實 欄三之利用權勢性交罪，3罪間犯意個別，行為互殊，應予 分論併罰。
４、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告就事實欄一、二部分坦 承犯罪，就事實欄三部分否認犯罪，而為逞個人性慾，竟利 用媒介、容留代號A10 從事上開事實欄二之脫衣陪酒工作， 並指派馬伕接送代號A10至工作地點及指定代號A10居住處所 ，恃其居於類似業務之監督地位，深知被害人A10 因係逃逸 外勞，在離鄉背景、語言不通、無依無靠的環境下，內心害 怕不從被告之性要求，恐遭解職之顧慮，只能屈從與被告為 性交行為，致代號A10 身心受創，而被告素行非佳，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷供參，兼衡其自述高中 肄業、現從事檳榔攤、太陽能板之業務，未婚、經濟狀況勉 持等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑及得易科罰 金之折算標準，暨就不得易科罰金部分定應執行之刑，以示 懲儆。
㈣、沒收：
１、刑法第2條、第38條（含增定38條之1、之2）於104年12月30 日修正公布（第38條之3於105年6月22日修正公布），並自 105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。
２、按修正後刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之。」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者， 依其規定。」、「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之 。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經查 ，本件扣案如附表三編號1、2、10、13及22所示之物（保管 字號：本院105年度院保字第190號，扣押物品清單見本院侵 訴卷一第75至77頁），分別屬被告謝怡帆及同案被告黃玉水
所有，且係供犯上開事實欄二所載犯行所用之物，業據被告 謝怡帆供承在卷（見本院侵訴卷二第152至155頁），應依修 正後刑法第38條第2 項前段規定及共同正犯間責任共通原則 ，於本案宣告沒收；又上開物品既已扣案，即得直接「原物 沒收」，而不生追徵其價額之問題。
３、關於「犯罪所得」之沒收，刑法新增第38條之1 規定：「犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依 其規定。」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團 體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人 違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當 之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因 而取得。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒 收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行 為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯 罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不 限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪 「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其 孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基 於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、 利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並 於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追 徵價額」替代之。此外，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟， 並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂 第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之 1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必 要者」，得不宣告或酌減之。被告就事實欄一部分於本院訊 問時坦承包廂費每2小時收取1,000元，期間透過同案被告魏 夢高媒介證人即代號A01、A02、A03 號女子至其所經營之白 點檳榔攤內為猥褻、性交易之次數共15次，總共收取1 萬5, 000 元（見本院侵訴卷二第159頁背面、160頁背面）。被告 就事實欄二部分媒介、容留證人即代號A04至A18、HF000000 號及名為FITRIYANI 等女子與不特定男客為性交、猥褻行為 ，每月不法所得為7至8萬元（見本院侵訴卷二第161 頁）， 基此被告之犯罪所得應為140萬元（計算式：7萬元×20月【 102年3月至103月10月止】＝140萬元）；又被告無第38條之 2第2項規定過苛條款適用之情形，應依修正後刑法第38條之
1 第1項前段、第3項規定均宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
４、至於如附表三所示其他扣案物（保管字號：本院105 年度院 保字第190 號，扣押物品清單見本院侵訴卷一第75至77頁） ，卷內並無積極證據證明與本案事實欄二所示犯罪有直接之 關連性，雖屬被告謝怡帆及同案被告黃玉水、安家正及許忠 熒等人所有，亦無庸諭知沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告謝怡帆於102年6月間某日凌晨3、4時許 ，與被害人A07一同在其所經營位於新竹縣○○鄉○○路000 ○0號之白點檳榔攤一同飲酒，A07於飲用酒類後不勝酒力， 謝怡帆竟基於乘機性交之犯意，駕駛其自用小客車搭載A07 前往新竹縣新豐鄉之「愛你汽車旅館」房間後，趁A07 不勝 酒力以致不能抗拒之際，在上開房間內，徒手脫下A07 上衣 、褲子後，用手插入A07之生殖器，以及用其生殖器插入A07 之生殖器，以此方式對A07 為乘機性交行為。因認被告涉犯 刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌等語。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。 因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文 及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與 經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證 據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資 為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度 台上字第2980號判決參照），是以下本院採為認定被告無罪 所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使 用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、公訴人認被告謝怡帆涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌 ，無非係以下列證據為其論據：㈠被告於警詢及偵查中之供 述。㈡證人即被害人A07於警詢及偵查中之證述等。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能
以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨 、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300 號判例意旨參照）；且告訴人就被害經過所為之陳述，其目 的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場 ，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證 明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而 ，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他 方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保 其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高 法院98年度台上字第7056號判決意旨參照）。又刑事訴訟法 第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，