臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第一九四二號
原 告 乙○○
丁○○
法定代理人 甲○○
被 告 丙○○
右當事人間債務人異議之訴等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告就原告所共有如附表所示之不動產有新台幣（下同）壹佰伍拾萬元 正之抵押債權不存在。
（二）鈞院民國九十年度執字第一七九一四號拍賣抵押物強制執行事件就原告所共 有坐落於高雄縣路竹鄉鄉第八０三地號土地，田，面積二千二百三十二 平方公尺所有權全部不得強制執行。
（三）被告應將如附表所示之不動產於民國八十八年五月七日經高雄縣路竹地政事 務所以路普字第０四三八四０號收件，八十八年五月十一日所為新台幣壹佰 伍拾萬元抵押權讓與移轉登記予以塗銷。
（四）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）附表編號一、二所示之土地原係訴外人黃洪葉枝所有，其中編號一之土地於 八十年四月二十四日贈與其子即訴外人黃文明，於八十年五月二十七日辦理 所有權移轉登記完畢，編號二之土地於八十年三月十四日贈與訴外人黃文明 ，於八十年四月十九日辦理所有權移轉登記，另附表編號三、四所示之土地 ，原係訴外人黃見與他人共有，應有部分皆為二分之一，均於八十年三月十 四日以假買賣之方式，出售予其子即訴外人黃文明，並於八十年四月二十四 日辦理移轉登記完畢。惟訴外人黃洪葉枝嗣後深恐其子黃文明將上開土地出 售花用，乃於八十年八月二十六日由黃文明提供上開四筆土地與黃洪葉枝虛 偽設定一百五十萬元之抵押權並於八十年八月三十一日辦理抵押權設定登記 完畢，於土地登記簿上載明存續期限不定期，清償日期依照契約約定，利息 、遲延利息及違約金均為無。
（二）訴外人黃文明於八十四年九月二十四日因故死亡，前開四筆土地由其配偶及 子女即原告甲○○、乙○○、丁○○依法繼承並於八十四年十二月十三日辦 理繼承登記。嗣訴外人黃洪葉枝於八十五年五月十日死亡，經其配偶黃見、 其女黃美鳳及甲○○代理黃文明之代位繼承人乙○○、丁○○訂立遺產分割 協議書，就上開一百五十萬元抵押權協議由訴外人黃見繼承，並於八十五年 六月十三日辦理分割繼承登記在案。
（三）訴外人黃見於八十七年二月二十三日將上開無債權存在之前開一百五十萬元
抵押權讓與被告，並於同年月二十六日辦理抵押權讓與變更登記完畢；被告 嗣於八十八年三月三十日又將前開無債權存在之一百五十萬元抵押權讓與訴 外人陳梅並辦理抵押權讓與變更登記完畢；訴外人陳梅於八十八年五月七日 向被告借款一百五十萬元，並書立借用憑証，其上載明：「清償期限中華民 國八十八年五月七日起至中華民國八十八年十一月六日止，利息每月月息以 二分計算，利息開支日期六個月一次全部先付，特約條款為將抵押權新台幣 一百五十萬元讓與借字人，依規定通知債務人，右不實借用人願負法律責任 」云云，訴外人陳梅依據上開借用憑証之約定，於八十八年五月七日將前開 四筆土地無債權存在之一百五十萬元抵押權單獨讓與被告，於八十八年五月 十一日辦理抵押權讓與變更登記完畢。
（四）訴外人陳梅向被告所為借款一百五十萬元，因屆期無力清償，被告乃定期催 告原告三人：「被告丙○○借款一百五十萬元，而受讓有高雄縣路竹鄉○鄉 段第八０三地號、八四八之五地號、八四九之二地號、八四九之七地號四筆 土地之一百五十萬元抵押權，限期原告於函到後一個月內出面清償，逾期依 法聲請執行拍賣抵押物受償」，足見訴外人陳梅於八十八年五月七日向被告 借款一百五十萬元而將上開四筆土地之一百五十萬元抵押權單獨讓與被告， 並未將上開抵押權附隨於所共同擔保之一百五十萬元債權一併讓與被告。 （五）被告於九十年三月間以訴外人陳梅係原告之繼承人，且前開四筆土地之一百 五十萬元抵押權業於八十八年五月十一日辦理抵押權讓與登記完畢，其為抵 押權人，因債務人陳梅於八十八年五月七日向其借款一百五十萬元屆期無法 清償而依法聲請許可裁定拍賣抵押物受償，業經鈞院於九十年三月二十八日 裁定對上開四筆土地准予拍賣在案，然訴外人陳梅並非原告之被繼承人，原 告對於訴外人陳梅積欠被告之一百五十萬元債務，自不負清償責任。而被告 又依據上開裁定，將原告所共有如附表編號一、二、三之土地依法聲請查封 拍賣，並經鈞院以九十年度執字第一七九一四號強制執行事件受理在案，嗣 被告又將編號二、三之土地，聲請撤回執行並經地政機開塗銷查封登記，僅 就原告所共有之編號土地，所有權全部實施查封拍賣。 （六）按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立， 抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上（發生上）之從屬性。抵 押權人不得以抵押權單獨讓與他人，自己保留債權，於此情形應屬違反民法 第八百七十條之禁止規定，而屬無效，故受讓人不能因此而取得抵押權。又 民事法律所未規定者，依習慣；無習慣者依法理。抵押權不得由債權分離而 為讓與或為其他債權之擔保。讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利 隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。讓與人應 將証明債權之文件，交付受讓人，並應告以關於主張該債權所必要之一切情 形。債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。 但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務 人者，與通知有同一之效力。債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由， 皆得以之對抗受讓人。所有人對於無權占有或侵奪其物者，得請求返還之。 對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害所有權之虞者，得請求防止之。
民法第八百七十條、第一條、第二九五條、第二九六條、第二九七條、第二 九九條第一項、第七六七條定有明文。又執行名義無確定判決同一之效力者 ，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第 二項亦定有明文。依前開說明，訴外人黃文明與訴外人黃洪葉枝間就系爭第 八０三地號、第八四八之五地號、第八四九之二地號、第八四九之七地號四 筆土地虛偽設定一百五十萬元抵押權，該抵押權既無一百五十萬元之債權存 在，則上開一百五十萬元之抵押權既因欠缺債權之存在而不成立。則就系爭 抵押權讓與過程，均為單獨讓與無債權存在之抵押權，且訴外人黃見、陳梅 及被告均未依法將系爭抵押權所共同擔保之一百五十萬元債權一併讓與抵押 權受讓人，亦未依法將一百五十萬元債權之讓與通知原告，僅於土地登記申 請書備註欄內記載「本案已依規定通知債務人，如有不實，申請人願負法律 上之完全責任」等語，顯違反民法第八百七十條及第二百九十七條第一項之 規定，應為無效。而系爭抵押權既為無效而歸於消滅，原告自得依法請求確 認兩造間就如附表所示之不動產有一百五十萬元之抵押債權不存在，並依民 法第一條抵押權從屬性之法理及民法第七百六十七條之規定，請求塗銷抵押 權讓與移轉登記，並依強制執行法第十四條第二項之規定提起債務人異議之 訴，請求鈞院九十度執字第一七九一四號拍賣抵押物強制執行事件不得強制 執行。
（七）對被告抗辯所為之陳述：
①被告主張善意信賴抵押權登記應受土地法第四十三條之保護乙節無理由： ⑴按抵押權之成立，違反其成立之從屬性者，應屬無效。故縱有抵押權登記， 該抵押權亦屬無效。就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，自得 訴請塗銷該抵押權登記，就第三人而言，因債權人無債權可資讓與，第三人 亦無從信賴抵押權登記，而主張受讓債權以取得該形式上存在之抵押權，此 為抵押權從屬性之當然結果。
⑵訴外人黃文明與訴外人黃洪葉枝間所為抵押權之設定，依該抵押權設定契約 書所載，抵押權設定原因均為借款，即屬要物契約，以金錢交付為生效要件 ，原告否認有借款存在，則本件之抵押權設定契約書不能作為借款之憑証， 及有交付金錢之証明，自不得以訴外人黃見繼承上開一百五十萬元抵押權而 認定訴外人黃文明、黃洪葉枝間有借貸關係存在，被告復無法証明訴外人黃 見繼承上開一百五十萬元抵押權有被擔保之合法債權存在，即無抵押權存在 可言。依上開說明，訴外人黃見繼承無債權存在之抵押權，即無抵押權存在 ，該抵押權再輾轉讓與被告時，亦無抵押權存在甚明。是不論該抵押權設定 時是否有無效情形，被告丙○○均無從信賴抵押權登記，而得主張依土地法 第四十三條之規定受到保護。
②系爭抵押權未與債權一併讓與，其單獨移轉為他債權之擔保時，違反民法第 八百七十條之規定，應屬無效：
⑴依證人黃朝開、黃見及蕭川福之證言，證人黃見及訴外人陳梅因向被告借款 而提供系爭抵押權作為借款之擔保並辦理抵押權讓與移轉登記，然未將抵押
權與債權合併讓與而成立附隨抵押權之權利質權，僅以其抵押權單獨供其債 務之擔保甚明。證人黃見將借款清償後，土地代書即訴外人蕭川福表示被告 要將抵押權讓與訴外人陳梅時，不得再將抵押權登記給黃見，且亦僅將無債 權存在之抵押權單獨讓與移轉登記與陳梅而已，其讓與不生效力。又依訴外 人陳梅於八十八年五月七日向被告借款時，依其所簽立之借用憑證，僅約定 讓與其抵押權，並未連同債權一併為之而成立附隨抵押權之權利質權甚明。 ⑵抵押權為非專屬之財產權，自得讓與，惟因其具有從屬性，故抵押權之讓與 ，需與債權一併為之，惟此所有抵押權之讓與係指抵押權伴隨其擔保債權之 讓與而移轉而言。外國立法例上，有許多抵押權人得將其抵押權單獨讓與同 一債務人之其他債權人者，例如甲之抵押權人乙，將其抵押權讓與甲之另一 債權人丙，則乙成為無擔保之債權人，丙則於乙之債權額限制內取得乙之抵 押權是。此種情形，因與我民法第八七０條之規定相違背，故無特別例外許 可之規定下，自不得為之。又抵押權不得由債權分離而為其他債權之擔保， 此亦為抵押權從屬性之另一具體表現，是抵押權不得單獨為其他抵押權之標 的，但如連同債權一併為其他債權之擔保標的，設定附隨抵押權之債權質， 依法自無不可。惟設立質權，依第九０二條、第二九六條、第二九七條與第 九０四條之規定，僅須以書面為之，且將債權証明文件交付質權人，並通知 債務人為已足，其附隨之抵押權是否尚須辦理設定質權之登記？通說認應辦 理登記並交付抵押權証書後，始能生效。依前開說明，訴外人陳梅向被告所 為借款而提供系爭一百五十萬元之抵押權為擔保時，未依民法第九百條之規 定將其債權連同抵押權為標的設定權利質權，單獨移轉抵押權，有違民法第 八百七十條抵押權不得由債權分離，而為讓與或為其他債權之擔保之規定， 本件抵押權之讓與因違反此項禁止規定而無效。 ③按對於利息既無須支付遲延利息，則對於遲延利息，自無須支付遲延利息， 民法第二百三十三條第二項所謂利息包含遲延利息在內，故對於遲延利息， 亦無須支付遲延利息，最高法院二十二年上字第一四八號判例參照。訴外人 黃文明與黃洪葉枝於八十年八月三十日虛偽設定一百五十萬元之抵押權，依 抵押權設定契約書所載內容利息，遲延利息均為無，交付利息及方法為無， 則被告於九十年五月二十五日民事強制執行聲請狀甲、請求執行事項欄請求 原告應自八十年八月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、遲 延利息，並引用司法院七十四年一月九日（七四）廳民一字第０一一號函作 為請求之依據乙節，顯然無理由，併此敘明。
④原告否認證人蕭川福之證言，退一步而言，若訴外人黃洪葉枝為保障其權利 ，才設定系爭一百五十萬元之抵押權，惟查扶養權利專屬於訴外人黃洪葉枝 所有，不得讓與及繼承，其於八十四年九月二十四日死亡，扶養權利亦因其 死亡而不存在，本件抵押權所擔保之債權因訴外人黃洪葉枝死亡而消滅既無 擔保之債權合法存在，則原告自得依法提起確認抵押債權不存在，請求塗銷 抵押權讓與與移轉登記及債務人異議之訴。𣺖 三、證據：提出土地登記謄本四份、土地登記簿十一份、土地登記申請書五份、抵 押權設定契約書一份、印鑑證明五份、戶籍登記簿三份、登記清冊一份、土地
登記繼承系統表一份、農地繼承人承諾書二份、戶口名簿一份、遺產稅免稅證 明書二份、土地所有權狀二份、他項權利變更契約書五份、身份證三份、戶籍 謄本、借用憑證、存證信函、民事裁定書高雄縣路竹鄉地政事務所函、本院民 事執行處函各一份（均為影本），並聲請訊問證人黃見。乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）如附表所示之土地原分別為訴外人黃洪葉枝及黃見所有，分別於八十年間以 贈與及買賣為原因移轉登記予訴外人黃文明所有，嗣由訴外人黃文明設定一 百五十萬元之抵押權予訴外人黃洪葉枝；訴外人黃文明於八十五年間去世， 系爭土地經國稅局核定價額一百五十萬元，所有權由原告三人繼承，抵押權 於訴外人黃洪葉枝去世時由訴外人黃見繼承。嗣訴外人黃見以該抵押權為擔 保，向被告借款一百五十萬元，並辦理抵押權讓與登記，變更抵押權人為被 告；俟訴外人黃見與其再婚配偶陳梅向被告清償債務後，復共同辦理抵押權 人讓與登記，變更抵押權人為陳梅；嗣訴外人陳梅又向被告借款一百五十萬 元，並再共同辦理抵押權人讓與登記，變更抵押權人為被告。 （二）訴外人黃文明於八十年二月二日與原告甲○○結婚時，未滿二十五歲，應無 經濟能力，同年三月十四日及四月二十四日即分別自其母即訴外人黃洪葉枝 受贈如附表編號一、二所示之土地，並於同年四月十九日及五月二十七日辦 理所有權移轉登記完畢，嗣同年八月間訴外人黃文明將系爭土地設定抵押權 予訴外人黃洪葉枝，而依證人蕭川福之證言，系爭抵押權係訴外人黃洪葉枝 於支付訴外人黃文明之結婚費用及贈與價值四百四十餘萬元土地後，雙方即 約定為擔保訴外人黃文明應支付訴外人黃洪葉枝一百五十萬元之債務而設定 之擔保物權，並非通謀虛偽意思表示。如係通謀虛偽之設定，何以訴外人黃 文明去世時，原告繼承系爭土地之所有權，訴外人黃洪葉枝卻未塗銷抵押權 登記？又抵押權人黃洪葉枝死亡後，何以原告甲○○代理原告乙○○、丁○ ○代位繼承黃洪葉枝遺產而辦理分割協議時，將其中系爭一百五十萬元之抵 押債權由訴外人黃見繼承？且依土地代書即證人蕭川福之證言，均足以證明 系爭抵押權擔保之抵押債權存在。
（三）另依土地登記簿及抵押權設定契約書上所載：登記原因：「設定」；權利價 值：「共同擔保新台幣壹佰伍拾萬元」等欄之事項，並無原告所主張抵押權 設定原因均為借款之記載。又依卷附之登記清冊、土地標示欄中記載為「抵 押權全部新台幣壹佰伍拾萬元正」；遺產分割協議書上就系爭土地抵押權新 台幣一百五十萬元記載為「分割前所有人為黃洪葉枝，分割後遺產繼承為黃 見」；財政部台灣省南區國稅局之遺產稅證明書記載為「被繼承人黃洪葉枝 所有」，系爭抵押權核定價額為一百五十萬元。且原告甲○○為原告乙○○ 、丁○○之法定代理人，與訴外人黃見、黃美鳳協議繼承黃洪葉枝遺產辦理 遺產分割繼承登記時，共同出具遺產分割繼承協議書，及於土地登記申請書 備註欄特別簽名蓋章，並指印載明「確為未年人乙○○、丁○○之利益如有 不實願負法律上完全責任」，則原告主張並非由訴外人黃見繼承一百五十萬
元之抵押債權與前述之繼承登記資料不符，自不足採。 （四）訴外人陳梅與被告當初委託證人蕭川福辦理抵押權讓與登記時，訴外人陳梅 於土地登記申請書上亦註明：「本案已依規定通知債務人如有不實，申請人 願負法律上之完全責任」。而高雄縣路竹地政事務所受理後，依據上開申請 書上之註明於八十八年五月十一日為抵押權權利人變更為被告登記完畢。而 依內政部七十五年二月二十七日台內字第三八九五七三號函之見解，訴外人 陳梅既已於上開申請書為此註明，即係向地政機關切結聲明：「抵押權人讓 與抵押權，並將擔保權之抵押權隨同移轉與受讓人，申請抵押權移轉登記， 地政機關依土地登記規則第一百十一條第一項規定為債權讓與而為抵押權人 變更登記」。則原告主張訴外人陳梅未將抵押債權讓與被告，與地政機關所 為之變更登記不符。
（五）債權之讓與在當事人間契約完成時即生效力，無須通知於債務人；又書據及 債務人承諾非債權讓與成立之要件，此有最高法院二十二年上字第一一六二 號、三十九年台上字第四四八號、四十二年台上字第二四八號、四十二年台 上字第六二六號及七年上字第五０一號判例參照。則系爭抵押權設定擔保之 債權讓與，於訴外人陳梅向被告借款而申請抵押權讓與登記時，既已於申請 書為如上之切結，則原告主張未受通知不生效力，與前述最高法院民事判例 意旨有違。
（六）「抵押權之讓與」係指抵押權之受讓人因抵押權與債權之一併受讓而取得同 一次序之抵押權，此觀土地登記規則第一百十一條第一項規定抵押權因債權 讓與而為變更登記時，原登記之權利先後不得變更自明；而「抵押權之供擔 保」因抵押權不得由債權分離而為其他債權之擔保，是抵押權不得單獨為其 他抵押權之標的，但連同債權一併為其他債權之擔保標的，設定附隨抵押權 之債權，依法自無不可。惟設定抵押權質權依第九０二條、第二九六條、第 二九七條與第九○四條之規定僅須以書面為之，且將債權證明文件交付質權 人，並通知其債務人為已足，其附隨之抵押權是否尚須辦理設定質權之登記 ，通說認應辦理登記，並交付抵押權證書後始生效。兩者之區別，前者在於 依土地登記規則第一百十一條第一項辦理抵押權讓與之變更登記即為抵押權 因債權讓與而為變更登記。而後者設定附隨抵押權之債權除設定債權質權須 依民法第九百零二條、第二百九十六條、第二百九十七條、第九百零四條以 書面為之外，其附隨之抵押權須辦理設定質權之登記。訴外人陳梅向被告借 款一百五十萬元，共同申請地政機關辦理抵押債權讓與登記，變更權利人為 被告，地政機關依土地登記規則第一百十一條第一項規定為債權讓與，而為 抵押權變更登記已如前述，地政機關並非辦理單獨移轉抵押權，訴外人陳梅 與被告亦非設定附隨抵押權之債權質權登記。
（七）依土地法所為之登記，有絕對效力，為土地法第四十三條所明定。又所謂登 記有絕對效力，係為保護第三人起見將登記事項賦予絕對真實之效力。故第 三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，此 有司法院院字第一九一九號解釋可稽。又土地法第四十三條所謂登記有絕對 效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權
利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之 請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得 依土地法第六十八規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，此有最 高法院四十一年台上字第三二三號判例可參。則系爭抵押權設定登記及原告 因繼承取得所共有之土地繼承登記，均有賦予絕對真實之效力。另訴外人黃 見及陳梅先後向被告借款時將系爭抵押債權讓與被告，並辦理抵押權讓與變 更登記，均有土地法第四十三條登記之絕對效力。是被告依前揭解釋及判例 意旨，應屬受保護之第三人，原告不得對於因信賴登記受讓抵押債權，並辦 理抵押權讓與變更登記為權利人之第三人即被告，以其被繼承人黃文明與訴 外人黃洪葉枝間虛偽設定之抵押權之登記無效，提起本件訴訟，原告之請求 自無理由，應予駁回。
三、證據：提出土地登記申請書二份、遺產分割繼承協議書、抵押權設定契約書、 借用憑證各一份、土地登記簿四份為證，並聲請訊問證人黃朝開、蕭川福。丙、本院依職權向高雄縣路竹地政事務所函查系爭土地所設定之抵押權變更資料及調 閱本院九十年拍字第一九六七號拍賣抵押物卷宗、本院九十年執字第一七九一四 號民事執行卷宗。
理 由
一、原告起訴主張：如附表所示之土地原分為訴外人黃洪葉枝及黃見所有，於八十年 間分以贈與及買賣之名義移轉所有權予訴外人黃文明，並辦理所有權移轉登記完 畢，惟訴外人黃洪葉枝深恐其子黃文明將土地出售花用，乃於同年八月二十六日 由訴外人黃文明提供系爭土地虛偽設定一百五十萬元之抵押權訴外人黃洪葉枝並 於八十年八月三十一日辦理抵押權設定登記完畢。訴外人黃文明及黃洪葉枝分別 於八十四年九月二十四日及八十五年五月十日死亡，系爭土地之所有權由黃文明 之配偶及子女即原告甲○○、乙○○、丁○○依法繼承並於八十四年十二月十三 日辦理繼承登記，系爭土地之抵押權經黃洪葉枝之配偶黃見、其女黃美鳳及原告 甲○○代理黃文明之代位繼承人乙○○、丁○○訂立遺產分割協議書，就上開一 百五十萬元抵押權協議由訴外人黃見繼承，並於八十五年六月十三日辦理分割繼 承登記在案。嗣訴外人黃見於八十七年二月二十三日將系爭土地之抵押權讓與被 告，並於同年月二十六日辦理抵押權讓與變更登記完畢；被告嗣於八十八年三月 三十日又將系爭抵押權讓與訴外人陳梅並辦理抵押權讓與變更登記完畢；訴外人 陳梅於八十八年五月七日向被告借款一百五十萬元，並書立借用憑証，將系爭抵 押權單獨讓與被告，於八十八年五月十一日辦理抵押權讓與變更登記完畢。然訴 外人陳梅因屆期無力清償，被告乃聲請許可裁定拍賣抵押物受償，並經本院以九 十年拍字第一九六七號裁定對系爭土地准予拍賣在案，並依據上開裁定，將系爭 土地依法聲請查封拍賣，並經本院以九十年度執字第一七九一四號強制執行事件 受理在案。然訴外人黃文明與訴外人黃洪葉枝間就系爭土地既虛偽設定一百五十 萬元抵押權，該抵押權既無一百五十萬元之債權存在，則系爭抵押權即因欠缺債 權之存在而不成立。而就系爭抵押權讓與過程觀之，均為單獨讓與無債權存在之 抵押權，且訴外人黃見、陳梅及被告均未依法將系爭抵押權所共同擔保之一百五 十萬元債權一併讓與抵押權受讓人，亦未依法將一百五十萬元債權之讓與通知原
告，顯違反民法第八百七十條及第二百九十七條第一項之規定，應為無效。系爭 抵押權既為無效而歸於消滅，原告自得依法請求確認兩造間就如附表所示之不動 產有一百五十萬元之抵押債權不存在，並依民法第一條抵押權從屬性之法理及民 法第七百六十七條之規定，請求塗銷抵押權讓與移轉登記，並依強制執行法第十 四條第二項之規定提起債務人異議之訴，請求鈞院九十度執字第一七九一四號拍 賣抵押物強制執行事件不得強制執行等語。
二、被告則以：系爭抵押權係訴外人黃洪葉枝於支付訴外人黃文明之結婚費用及贈與 價值四百四十餘萬元土地後，雙方即約定為擔保訴外人黃文明應支付訴外人黃洪 葉枝一百五十萬元之債務而設定之擔保物權，並非通謀虛偽意思表示，此有證人 蕭川福之證言可證。且如係通謀虛偽之設定，何以訴外人黃文明去世時，原告繼 承系爭土地之所有權，訴外人黃洪葉枝卻未塗銷抵押權登記？又抵押權人黃洪葉 枝死亡後，何以原告甲○○代理原告乙○○、丁○○代位繼承黃洪葉枝遺產而辦 理分割協議時，同意將其中系爭一百五十萬元之抵押債權由訴外人黃見繼承？另 依土地登記簿及抵押權設定契約書上所載之事項，並無原告所主張抵押權設定原 因均為借款之記載。又依卷附之遺產分割協議書上就系爭土地抵押權新台幣一百 五十萬元記載為「分割前所有人為黃洪葉枝，分割後遺產繼承為黃見」；財政部 台灣省南區國稅局之遺產稅證明書記載為「被繼承人黃洪葉枝所有」，系爭抵押 權核定價額為一百五十萬元。且原告甲○○為原告乙○○、丁○○之法定代理人 ，與訴外人黃見、黃美鳳協議繼承黃洪葉枝遺產辦理遺產分割繼承登記時，共同 出具遺產分割繼承協議書，及於土地登記申請書備註欄特別簽名蓋章，則原告主 張並非由訴外人黃見繼承一百五十萬元之抵押債權與前述之繼承登記資料不符， 自不足採。訴外人陳梅與被告當初委託證人蕭川福辦理抵押權讓與登記時，訴外 人陳梅於土地登記申請書上亦註明：「本案已依規定通知債務人如有不實，申請 人願負法律上之完全責任」。而高雄縣路竹地政事務所受理後，依據上開申請書 上之註明於八十八年五月十一日為抵押權權利人變更為被告登記完畢。則原告主 張訴外人陳梅未將抵押債權讓與被告，與地政機關所為之變更登記不符。且訴外 人陳梅及被告共同申請理抵押債權讓與登記，地政機關依土地登記規則第一百十 一條第一項規定為因二人債權讓與，而為抵押權變更登記，則地政機關並非辦理 單獨移轉抵押權，訴外人陳梅與被告亦非設定附隨抵押權之債權質權登記。系爭 抵押權設定登記及原告因繼承取得所共有之土地繼承登記，訴外人黃見及陳梅先 後向被告借款時將系爭抵押債權讓與被告，並辦理抵押權讓與變更登記，均有土 地法第四十三條登記之絕對效力，被告應屬受保護之第三人，原告不得以其被繼 承人黃文明與訴外人黃洪葉枝間虛偽設定之抵押權之登記無效，提起本件訴訟， 原告之請求自無理由，應予駁回等語資為抗辯。三、本件原告主張系爭土地原為訴外人黃洪葉枝及黃見所有，於八十年間以贈與及買 賣為原因移轉登記予訴外人黃文明所有，嗣由訴外人黃文明設定一百五十萬元之 抵押權予訴外人黃洪葉枝；訴外人黃文明於八十五年間去世，系爭土地之所有權 由原告三人繼承，抵押權於訴外人黃洪葉枝去世時由訴外人黃見繼承。嗣訴外人 黃見於八十七年二月將系爭土地之抵押權讓與被告，並辦理抵押權讓與移轉登記 ；被告於八十八年三月又將系爭抵押權讓與訴外人陳梅；嗣訴外人陳梅於八十八
年五月七日又向被告借款一百五十萬元，約定清償期為同年十一月六日，並將抵 押權讓與被告。詎訴外人陳梅屆期無力清償，被告乃聲請拍賣系爭土地，並經本 院以九十年拍字第一九六七號裁定對系爭土地准予拍賣在案，被告並依據上開裁 定，聲請查封拍賣系爭土地，且經本院以九十年度執字第一七九一四號強制執行 事件受理在案之事實，業據其提出土地登記謄本四份、土地登記簿十一份、土地 登記申請書五份、抵押權設定契約書一份、登記清冊一份、土地登記繼承系統表 一份、農地繼承人承諾書二份、遺產稅免稅證明書二份、土地所有權狀二份、他 項權利變更契約書五份、借用憑證、民事裁定書、高雄縣路竹鄉地政事務所函、 本院民事執行處通知各一份為證，且經本院依職權向高雄縣路竹地政事務所調閱 系爭土地所設定之抵押權變更資料及調閱本院九十年拍字第一九六七號拍賣抵押 物卷宗、本院九十年執字第一七九一四號民事執行卷宗核閱屬實，復為被告所不 爭執，堪信為真實。
四、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認 判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。最高法院四十 二年台上字第一○三一號判例參照。經查：本件被告對原告主張訴外人黃文明與 黃洪葉枝設定系爭抵押權是否屬通謀虛偽意思表示，足以確定系爭抵押權所擔保 之債權存否，既有爭執，而債權存否，關係系爭抵押權之存續，原告私法上之地 位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本 件確認之訴有即受確認判決之法律上利益。
五、次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或 消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議 之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。次查：本件原告以系爭抵押權所從 屬之債權並未隨同移轉且不存在為由，對於本院九十年執字第一七九一四號強制 執行事件提起本件債務人異議之訴，而該強制執行程序尚未終結，此經本院依職 權調閱上開強制執行卷宗核閱屬實，是原告於強制執行程序尚未終結前提起本件 債務人異議之訴，應屬合法，合先敘明。
六、另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須 之特別要件，負舉證責任（最高法院四十八年台上字第八二四號判例意旨參照） 。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之 責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責。（司法院院字第二二六九號解 釋意旨參照）。原告主張系爭抵押權自始即為虛偽設定，其所從屬之債權自始即 不存在，被告就此消極之事實否認之，並抗辯稱：訴外人黃洪葉枝於支付訴外人 黃文明之結婚費用及贈與價值四百四十餘萬元土地後，雙方即約定訴外人黃文明 應支付訴外人黃洪葉枝一百五十萬元，而為擔保此一債務乃設定系爭抵押權等語 ，則被告自應就此積極之事實負舉證責任。
七、經查：訴外人黃見於八十七年間經證人黃朝開介紹向被告借款一百五十萬元，並 將其所有之系爭抵押權讓與被告為擔保，而土地代書即證人蕭川福向地政機關申 請辦理抵押權變更登記，嗣於八十八年三月間因訴外人黃見與其再婚配偶陳梅向
被告清償上開借款，被告即讓與系爭抵押權予訴外人陳梅，嗣訴外人陳梅於同年 五月又透過證人黃朝開向被告借款一百五十萬元，並將系爭抵押權再次讓與被告 ，由證人蕭川福申請辦理抵押權變更登記等情，業據證人黃朝開到庭證稱：「黃 見因為沒錢，在八十八年中旬左右黃見和陳梅兩夫妻去向丙○○借款一百五十萬 元，由代書辦理系爭土地抵押權移轉，．．．於八十五年左右黃見夫妻有向丙○ ○借過一百五十萬元，到了民國八十七年左右經我介紹黃見有賣了一塊土地再還 一百五十萬元給丙○○，之後黃見又沒錢，再透過我又向丙○○借一百五十萬元 。」等語，證人黃見亦到庭證稱：「（有無向被告借款？）有，借了兩次，大約 在八十六年間，當時我太太去世需要錢週轉，所以我問代書看看抵押權可不可以 借款，蕭代書介紹我向丙○○借錢，借了一百萬，抵押權過給他作擔保，然後我 在八十八年間賣了一筆土地還錢，蕭代書告訴我要把抵押權過戶給我太太陳梅， 後來我又沒有錢用，在八十八年又拿這個抵押權，在蕭代書那裡又借了一百五十 萬，並且把抵押權又過戶給丙○○。」等語，證人蕭川福亦到庭證稱：「（認識 被告丙○○、證人黃見否？兩人有無借貸關係？）認識，他們都是我客戶，有借 款，印象中是三次，．．．黃見說他缺錢，問我能不能借款，我經過黃朝開介紹 ，由丙○○借款給他一百五十萬，並把抵押權抵押給丙○○，後來黃見賣土地有 錢還丙○○，丙○○把抵押權再還給陳梅，後來黃見又再以陳梅名義借款一百五 十萬元，抵押權再登記給丙○○，兩次都是透過黃朝開仲介，當事人都有到場， 每次借款錢都在我那裡交付完畢。」等語屬實，三位證人所陳述之借款時間或有 出入，然因時間久遠，於細節處難免有所矛盾，故應不影響其證言之真實性。是 被告與證人黃見、訴外人陳梅於上開期間存有借貸關係乙節，堪予認定。八、原告雖主張訴外人黃文明與黃洪葉枝當初係通謀虛偽設定系爭抵押權，該抵押權 並無債權存在等語，然據證人蕭川福到庭結證稱：「當時土地是黃見與黃洪葉枝 所有，他們把土地過戶給他兒子黃文明，又幫他兒子結婚，後來黃文明結婚後， 他和黃洪葉枝一起到我那裡，說要辦理抵押權登記，我很奇怪既然把土地過戶給 兒子，何必要辦理抵押權，後來我有問他們，黃洪葉枝說怕以後兒子不養他，為 了保障權利，才要辦理。（證人黃洪葉枝要保障何權利？）黃洪葉枝因為黃文明 結婚花錢，又將財產過戶給他。」等語，則訴外人黃文明與黃洪葉枝當初之所以 設定權利價值一百五十萬元之抵押權，應係訴外人黃洪葉枝將土地贈與黃文明並 為其支付結婚之費用，所費不貲，雙方衡量後，認為訴外人黃文明應於日後支付 黃洪葉枝一百五十萬元始為允當，乃由黃文明就系爭土地設定抵押權予黃洪葉枝 ，而該抵押權擔保之債權即應為一百五十萬元之金錢債權。此觀訴外人黃文明去 世時，直接由原告三人繼承系爭土地，並未塗銷系爭抵押權，嗣訴外人黃洪葉枝 去世後，亦經原告王俊嘉、王鈺婷之法定代理人即原告甲○○同意後，即由訴外 人黃見繼承該一百五十萬元之抵押權，並由國稅局核定其價額為一百五十萬元， 此有遺產稅免稅證明書所附遺產明細表、遺產分割繼承協議書各一份在卷可稽， 是於系爭土地及抵押債權分別由原告及訴外人黃見繼承時，如當初訴外人黃洪葉 枝僅係為防止訴外人黃文明出售系爭土地花用而與其通謀虛偽設定系爭抵押權， 並無約定任何債權債務關係，則原告為保障權利，應會於繼承訴外人黃文明之遺 產時，抑或於協議分割訴外人黃洪葉枝之遺產時，要求塗銷系爭抵押權，而非任
由系爭抵押權幾度成為訴外人黃見借款之擔保，並於借款人無力清償致被告行使 抵押權後，始提起本件訴訟。且系爭土地經國稅局核定其價額為四百七十六萬一 千二百元乙節，有遺產稅免稅證明書所附遺產明細表一份在卷可稽，如黃洪葉枝 僅係為防止黃文明變賣土地花用，即應於其上設定權利價值四百七十六萬一千二 百元此相當於土地價值之抵押債權，始能達其目的，而非將抵押權之權利價值僅 設定為一百五十萬元。再者，訴外人黃見為黃洪葉枝之配偶，為其繼承人，茍黃 洪葉枝未將上開對訴外人黃文明之債權量化為一百五十萬元，並進而設定同額之 抵押權以為擔保，則黃見於黃洪葉枝之遺產協議分割時，衡情應不致同意繼承該 無債權之抵押權，況其又多次以讓與債權之方式向被告借款。是系爭抵押權初設 定時，即應有一百五十萬元之擔保債權存在，而訴外人黃見所繼承自訴外人黃洪 葉枝之遺產應不僅單純系爭抵押權，尚且含有該抵押權從屬之一百五十萬元債權 。是原告主張系爭抵押權係通謀虛偽設定並無擔保之債權存在等語，不足採信。九、再按依本法所為之登記，有絕對之效力，土地法第四十三條定有明文。又本條規 定土地登記之效力，其立法目的旨在確定私有不動產所有權及他項權利，因登記 而受保障；其絕對效力者，即指不因錯誤或損害賠償請求權之發生，而推翻原已 登記之效力，土地法第四十三條之立法理由參照。再查：於系爭第八０三地號土 地之他項權利證明書上記載：權利種類：「抵押權」，權利範圍：「全部」，權 利總價值：「共同擔保新台幣壹佰伍拾萬元正」，其共同權利標的部分並載明為 同段八四八之五、八四九之二、八四九之七地號土地，則系爭抵押權既經登記於 他項權利證明書上，依登記有公信力之法理，凡登記簿記載之事項，對於善意之 第三人，均有登記事項之真實之公信力，不容原當事人於第三人信賴登記而為法 律行為並依該法律行為完成登記後，主張前所登記之事實為不實，而訴請塗銷善 意第三人之登記，否則即無法保護交易之安全，而有違土地法第四十三條立法意 旨。本件姑不論訴外人黃洪葉枝與訴外人黃文明間有抵押權擔保之一百五十萬元 債權存在屬實，業如前述，即或不然，被告既係信賴上開他項權利證明書，而先 後借款一百五十萬元予訴外人黃見及陳梅，並受讓系爭抵押權，辦理抵押權讓與 登記，則原告於抵押權變更登記完成後，始主張系爭抵押權最初設定時係虛偽設 定，亦無理由。
十、另按抵押權所擔保之債權，如因清償而全部消滅時，抵押權亦隨之而消滅。抵押 權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第三百零七條、第八百 七十條定有明文。另查：系爭抵押權初係擔保訴外人黃洪葉枝對於訴外人黃文明 一百五十萬元之債權，已如前述，則被告受讓系爭抵押權時，雙方應有連同系爭 債權一併讓與之合意，否則於訴外人黃見清償系爭一百五十萬元之借款時，依抵 押權消滅上之從屬性，系爭抵押權亦應一併歸於消滅，而非由被告再將系爭抵押 權移轉登記予訴外人陳梅。此由證人蕭川福到庭結證稱：「（黃見還款後何以抵 押權未返還黃見而係登記給陳梅？辦理時有無何證明？何以特約條款未記載抵押 債權一百五十萬連同讓與？）他們（指黃見與陳梅）是夫妻，自己同意就好，如 果是要登記給外人也沒意見，當時他們兩人都在場，而且應該是新婚，應該是黃 見要給她（指陳梅）保障，契約書只是簽好抵押權內容移轉，照格式寫一寫而已 ，而且借款一百五十萬即讓與之抵押權一百五十萬，不需特別再寫。」等語，亦
可知被告於訴外人黃見清償一百五十萬元之借款後，將系爭抵押權移轉登記予訴 外人陳梅係基於訴外人黃見為提供陳梅生活之保障所為，如系爭債權未隨同抵押 權移轉，而僅有抵押權存在，訴外人陳梅取得系爭抵押權當無何保障可言。是訴 外人黃見向被告借款一百五十萬元時，即已將系爭抵押權併同一百五十萬元之借 款債權讓與被告；俟系爭借款清償後，被告方返還系爭抵押權及其所從屬之借款 債權予訴外人陳梅；嗣以訴外人陳梅復向被告借款一百五十萬元，並讓與系爭抵 押權予被告，衡諸常情，此時雙方亦係循前例將系爭抵押權所從屬之借款債權一 併讓與被告。是原告主張訴外人陳梅單獨讓與系爭抵押權予被告乙節，與事實不 符，自不足採。
十一、又按債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，非經讓與人或受讓人 通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人 知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債 務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力。最高法院二十二年上字 第一一六二號判例參照。再者，債權之讓與，在當事人間，於契約完成時即生 效力，無須通知於債務人。然債務人究未知有債權讓與之事，為保護債務人之 利益起見，故使讓與人或受讓人負通知之義務，民法第二百九十七條立法理由 參照。又查：系爭抵押權及系爭債權讓與被告時，訴外人黃見均已通知原告乙 節，業據證人蕭川福到庭結證稱：「（陳梅與黃見辦理借款時，債權讓與有無 通知債務人即原告？）黃見說他已經通知了，你只要辦理就好。（丙○○有無 通知甲○○？）辦理時我都有問他們，黃見說他都有通知他媳婦，丙○○於黃 見還錢要返還抵押權時也表示有通知。」等語屬實。證人黃見雖到庭證稱：「 （將抵押權設定給丙○○時有無告知原告？）沒有，我是請教代書，二次抵押 權移轉時他們都不知道。」云云，然證人黃見係原告甲○○之公公及原告王俊 嘉、王鈺婷之祖父，且係其本人向被告借款並以原告所有之土地為擔保，屆期 無法返還原告所有之系爭土地始遭查封拍賣，是其所為上開證言難免偏頗原告 ，應不足採。則系爭抵押權及系爭債權讓與時，原告應已受通知等情，堪予認 定。退步言之，縱原告當初未受債權讓與之通知，然民法第二百九十七條第一 項設此債權讓與須通知債務人之目的，無非為保護債務人避免其誤向債權讓與 人清償，此觀該條文上開立法理由甚明。而本件原告既尚未向原債權人清償， 且通知本無一定之方式，是於被告聲請裁定拍賣系爭抵押物向原告行使債權時 ，揆諸上開見解，亦應認已生通知之效力。
十二、末按稱質權者，謂因擔保債權，占有由債務人或第三人移交之動產或可讓與之 財產權，於債權屆清償期未受清償時，得就其賣得價金優先受償之權。末查： 訴外人黃見及陳梅向被告借款時，係讓與系爭抵押權予被告，此有土地登記申 請書及土地他項權利移轉契約書各二份附卷可稽，是依契約雙方當事人之意思 應係讓與系爭抵押權而非設定附隨抵押權之債權質。是原告以訴外人陳梅未將 債權連同抵押權為標的設定權利質權，主張系爭抵押權之讓與應屬無效，亦無 理由。
十三、綜上所述，系爭抵押權既係為擔保訴外人黃洪葉枝對於訴外人黃文明一百五十 萬元之債權而設定，而訴外人黃見及陳梅先後向被告借款時，亦均將系爭抵押
權及系爭債權一併讓與，且被告信賴系爭抵押權之登記而為抵押權之讓與登記 ，是原告請求確認兩造間就如附表所示之不動產有一百五十萬元之抵押債權不 存在，並依民法第一條抵押權從屬性之法理及民法第七百六十七條之規定，請 求塗銷抵押權讓與移轉登記，且依強制執行法第十四條第二項之規定提起債務 人異議之訴，為無理由，不應准許。
十四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響 ，爰不一一論述，併此敘明。
十五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日 臺灣高雄地方法院民事第五庭
~B審判長法官 黃國川
~B法 官 林雯娟
~B法 官 吳錦佳
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日~B法院書記官 周祺雯
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