臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2532號
原 告 傅學文
反訴被告 邱瀞嫻
共 同
訴訟代理人 左逸軒律師
被 告
即反訴原告 林世華
訴訟代理人 蔡文玲律師
上列當事人間返還房屋事件，經本院於民國106年2月15日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○○號二樓房屋返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰萬元，及自民國一百零五年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣陸拾陸萬柒仟元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣貳佰萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 、2 項分別定有 明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之 間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張 之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法 律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法 律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係 發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法 律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連 關係。經查，本件本、反訴訴訟標的之法律關係其發生之原 因相同，且訴訟資料共通，並可互為利用，又本訴與反訴均 行同種程序，合併審理並無窒礙難行之處，反有助於解決紛 爭，故本件被告林世華於本院105年11月21日審理時當庭提 起反訴自應准許，合先敘明。
二、按訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴 訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴 訟，民事訴訟法第245條第1項定有明文。查本件105年8月24 日起訴時原告為邱瀞嫻，後系爭房屋已由傅學文於民國105 年9月14日經買賣取得，並辦理所有權移轉登記完竣，其依 民事訴訟法第254條規定，聲請就該部分承當訴訟，經邱瀞 嫻及被告林世華於本院105年11月21日審理時當庭同意，自 應由原告傅學文承擔，於法並無不合，應生承當訴訟之效力 。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，或請求之基礎事實同一者，或 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法 第255 條第1 項第2 、3 、7 款分別定有明文。查本件反訴 原告提起反訴時聲明第一項原為：「反訴被告應給付反訴原 告新臺幣（下同）300 萬元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」。嗣於106 年2 月15日本院審理時變更上開聲明為：「反訴被告應給付 反訴原告200 萬元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。」。反訴原告上開行為 ，衡情不致妨礙被告之防禦及訴訟終結，且擴張、減縮聲明 乃為請求之基礎事實同一，揆諸前揭法條規定，並不在禁止 之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告傅學文主張：
（一）原告傅學文為系爭標的物之所有權人，被告現所占有者為 原告所有之物，被告應將該物返還原告：
按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益處分 其所有物，並排除他人之干涉。次按所有人對於妨害其所 有權者，得請求除去之。民法第765條及第767條分別定有 明文。查本件原告為系爭房屋之所有權人，業經地政事務 所登記完竣，原告為行使所有權人對物之絕對所有支配權 能，自得依法請求被告返還為原告所有物之系爭房屋之占 有。
（二）被告主張其與前前手所有權人林振興達成在該屋住到百年 之合意，無論是否屬實，為其與林振興及其繼承人間須處 理之問題，與原告基於所有權請求給付房屋無關： 被告主張其與原告傅學文之前前手所有權人林振興間，有 約定必須讓被告居住至百年，被告基於此一主張而拒絕交 付原告所有之系爭房屋云云。惟查，被告之主張無論是否 正確，被告所主張者為一債之關係請求權，被告所得請求
履行之對象為林振興。原告基於新北市三重地政事務所所 為之土地建物登記資料，林振興、邱瀞嫻為合法登記之所 有權人，原告與邱瀞嫻達成簽訂買賣合意簽訂契約後移轉 登記為所有權人，則原告依法即為該屋之權利人。被告如 欲主張訴外人林振興曾經答應其何事，應負何義務，無論 是否得證，被告所主張之對象均非承受訴訟人即原告。原 告為合法買受系爭房屋之第三人，與被告及其家人間根本 無關，被告不得以其自家內部事務拒絕合法買受人要求返 還所有物，以維護不動產之合法交易安全以及所有權人之 占有、使用及收益之權利。
（三）本件原告已由現所有權人傅學文承當訴訟，傅學文為所有 權人且與系爭標的物之繼承無關，被告應依法返還房屋與 承受訴訟人：
查本件系爭不動產所有權業已移轉予承受訴訟人傅學文， 傅學文自得依法行使其所有權，亦即占有所有物並排除非 屬所有權人之他人占有。本件被告主張系爭房地由其贈與 部分持份與其大哥林振興，而林振興有義務讓其住到百年 ，其繼承人一同負此一義務云云，無論其與林振興間有無 明確之合意以及認知是否相同(假設語氣非屬自認)，依債 之相對性被告所得主張之相對人必為林振興之法定繼承人 而非承當訴訟人傅學文。承當訴訟人系以自己為系爭房地 登記所有權人之地位，向被告請求返還所有物。如被告對 前手所有權人邱瀞嫻有所主張，應另以其他方式為之，而 不得對抗根據合法買賣契約取得所有權之承當訴訟人。（四）本件原告承受訴訟，基於所有權向被告請求返還房屋，事 證明確，為原告早日依法取得占有，請鈞院判如訴之聲明 ：
本件原告依所有權之權能向被告請求返還所有房屋，已有 地政事務所相關登記資料及買賣契約在卷可稽。被告主張 與林振興間有何約定亦與原告無關，被告應儘速依法返還 其所占有之原告所有房屋。至於被告另行以同一程序向反 訴被告邱?嫻請求給付三百萬元，被告(即反訴原告)與反 訴被告邱?嫻間有無請求給付之權利亦與原告無關，請鈞 院判如訴之聲明，以利原告早日依法占有，維持法律保障 所有人之權益。
（五）聲明：
被告應將坐落新北市○○區○○○路00巷0○0號2樓房屋 返還原告。
二、被告即反訴原告林世華則以：
（一）本訴部分：
1、查系爭房屋是94年1 月3 日被告與大哥即訴外人林振興即 原告之配偶繼承自父親而取得各1/2 之所有權，嗣被告因 身體狀況不佳需洗腎，且有50萬元之卡債，因此大姊即訴 外人林寶玉召集兄弟姊妹協商，請訴外人林振興代為處理 被告之卡債，要被告將系爭房屋移轉予訴外人林振興，但 訴外人林振興要負責照顧被告住到百年。
2、詎訴外人林振興竟於104 年9 月5 日去世，原告竟違背當 初之約定，未告知家中任何人，即私下將系爭房屋售出， 並發存證信函要被告遷出，甚而斷水斷電，被告為顧及兄 弟情，尚未追究原告強制罪之刑責，原告之行為委屬非是 。
3、按系爭房屋係原告繼承而取得，債權債務均應一併繼承， 原告不得違背系爭房屋被告可居住至百年之約定，職是， 原告請求被告搬遷，顯無理由，應予駁回。
4、聲明：原告之訴駁回。
（二）反訴部分：
1、緣反訴原告將系爭房屋移移轉登記予訴外人林振興，係附 負擔之贈與－居住至百年，今受贈人之繼承人即反訴被告 業將系爭房屋移轉與原告，履行負擔陷於給付不能，反訴 原告依法得請求損害賠償，反訴原告之請求權基礎為民法 第412 條：「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈 人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或 撤銷贈與。」。今受贈人業已死亡，反訴原告無從撤銷贈 與，而反訴被告業將系爭房屋出售予原告，且已完成所有 權移轉登記，反訴被告之履行負擔，陷於給付不能，反訴 原告僅得依民法第226條之規定，請求損害賠償。 2、損害賠償金額：
按反訴原告贈與系爭房屋之負擔為在系爭房屋居住至百年 ，故請求相當於租金之損害每月15,000元（按反訴被告亦 提出以每月15,000元租金計算），反訴原告55年11月17日 生，50歲，平均餘命為30.54 ，霍夫曼係數以30計算，則 得請求之金額為3,243,600 元（計算式：15,000元×12× 18.02 ＝3,243,600 元），反訴原告因無力負擔巨額之訴 訟費用，爰減縮請求為200 萬元。
3、聲明：
（1）反訴被告應給付反訴原告200 萬元暨自反訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（2）願供擔保請准予宣告假執行。
三、反訴被告邱瀞嫻則以：
（一）本件反訴原告將其所有之持份贈與其兄林振興，並未附有
使其住到百年之負擔，如有負擔，何以受贈人林振興及其 繼承人均不知情：
1、反訴原告主張：被告(即反訴原告)因身體狀況不佳需洗腎 ，且有50萬元之卡債，因此大姊林寶玉召集兄弟姊妹協商 ，請大哥林振興代為處理被告之卡債，要原告(應為被告 之誤)將系爭房屋移轉予大哥，但大哥要負責照顧弟弟住 到百年云云。
2、惟查，林振興與其兄弟姐妹間，如就本件受贈之持份另有 其他約定內容，因該財產已為其單獨所有，其必然與家人 即反訴被告邱?嫻、子林裕洋、女林讌榕說明此一負擔之 存在，否則未來林振興如百年，其繼承人根本不知林振興 是否有與其他兄弟姐妹間有何種合意存在。然自民國100 年8月4日登記以贈與為原因登記移轉所有權以來，迄104 年9月5日林振興過世之日，反訴被告及子女從未聽聞林振 興提及任何與兄弟姊妹間有約定受贈附有負擔一事。 3、次查，反訴原告及其所傳訊之證人林寶玉、林素貞及林妙 芬等表示，林振興有同意給被告住到死亡為止云云。然如 反訴原告及證人所言為真，其等均於贈與前已經知悉贈與 情況，衡諸常理，除林振興以外，各兄弟姊妹於各種相遇 場合均會向反訴被告及林振興其子女提醒本件負擔之存在 ，以確保該項負擔之約定並非僅有林振興一人知悉。雙方 當時同住一屋簷下，卻連林世華本身自贈與後亦從未向反 訴被告提及此事，則豈不怪哉？
（二）反訴原告及證人均主張本件反訴被告出售房屋均未告知， 其等均不知情。然林世華居住其中，帶看買方不只一組， 且家族對話群組中均有提及此事：
1、另本件反訴原告所主張由反訴被告所出售之房屋土地其等 兄弟姊妹於出售時均不知情云云。然反訴被告因完全繼承 其夫林振興之房屋以及其房屋所擔保之貸款，還款因繼承 單獨落在林振興之繼承人身上，其他兄弟姊妹對此負債並 無任何人依法或依約願意承擔處理。林振興因病於台大醫 院住院時曾經向反訴被告及其子女表示，如該房屋所擔保 之貸款無力繳納就將房屋出售。反訴被告因無力再獨自繳 納貸款而決定將房屋出售清償負債，減輕繼承債務之壓力 ，帶看有意承購房屋之買方不只一組，反訴原告亦居住於 現場，反訴原告自無不知房屋有可能出售之理。 2、另反訴原告及反訴被告等家人均在手機通訊軟體LINE中有 同一群組，有加入之家人均可於手機上閱讀相關訊息。今 年6月20日時，反訴原告於家族通訊軟體中向家族成員表 示：「房子確定要賣，各位姐姐看你們什麼時候有空，你
們這(應為找之誤)個時間回來」，此有反訴原告及反訴被 告家族之通訊軟體照片可參(反被證一號)。反訴被告所傳 證人林素真、林妙芬及林寶玉均在對話中有所回復，何來 反訴原告及證人所述反訴被告出售房屋均未告知之事？（三）反訴原告之居住依法為其配偶及直系血親卑親屬之扶養義 務，其兄林振興過世後對反訴原告之扶養義務已不存在， 反訴被告與反訴原告僅為姻親關係，反訴原告要求反訴被 告負使其居住至百年之責任，於法不合：
1、按左列親屬，互負扶養之義務：一、直系血親相互間。二 、夫妻之一方與他方之父母同居者，其相互間。三、兄弟 姊妹相互間。四、家長家屬相互間。次按負扶養義務者有 數人時，應依左列順序定其履行義務之人：一、直系血親 卑親屬。二、直系血親尊親屬。三、家長。四、兄弟姊妹 。五、家屬。六、子婦、女婿。七、夫妻之父母。同係直 系尊親屬或直系卑親屬者，以親等近者為先。負扶養義務 者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務 。復按夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系 血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同 。民法第1115條、1116條及1116條之一分別定有明文。 2、查反訴原告主張因反訴被告將繼承自林振興之房屋出售， 其將無生存能力；且當初贈與林振興之持份負有讓其居住 至百年之負擔云云。惟查，反訴原告之生存保持，依法應 負扶養義務者，最先順位為其配偶及直系血親卑親屬，林 世華有妻有子女，且領有部分之國家補助，除非其妻其子 均無法扶養，否則兄弟姊妹相互間並無扶養之義務，故應 盡扶養義務者並非其兄林振興，即使應負扶養義務，亦應 由全體兄弟姐妹共同負擔，而非林振興一人。
3、次查，兄弟姐妹間之扶養義務為一身專屬義務，此一扶養 義務無法繼承而由繼承人繼承此義務。無論反訴原告主張 林振興同意使其住到百年之陳述是否為真，林振興已經過 世，其與反訴原告間之兄弟關係已經因過世而結束，林振 興生前對兄弟姊妹之扶養義務依法不由反訴被告繼承，如 扶養義務亦得為繼承之標的，則繼承人之扶養義務將無限 擴大。因此，林振興過世後，繼承人邱瀞嫻與反訴原告林 世華僅為姻親關係，無論依法或社會通念，嫂嫂實無對小 叔負扶養或使其居住之能力或法律上義務。
（四）反訴原告所主張之負擔如確實存在，其所請求者為損害賠 償，然反訴原告迄今仍居住其中，損害根本尚未發生： 反訴原告主張反訴被告所出售之繼承房屋上，有前手即被 繼承人林振興所知悉之負擔，因房屋出售移轉與第三人，
履行負擔陷於不能，依法向反訴原告請求損害賠償三百萬 元云云。查，無論反訴原告所主張之系爭房屋上有負擔乙 事是否得證，其既主張因房屋所有權已經移轉無法繼續居 住而受有損害，則其損害自「搬離」該住所無法居住才開 始發生。反訴原告主張反訴被告未履行使其繼續居住至百 年之負擔，卻仍居住其中，則其主張未能居住之損害根本 尚未發生，何理由向反訴被告主張請求給付損害賠償三百 萬元？
（五）反訴原告所主張之負擔如確實存在，損害之計算應以反訴 原告之居住支出為其計算依據，反訴原告卻以房屋現在之 出售價金作為計算，與其所主張之負擔相牴觸： 查反訴原告所主張之請求權基礎為未履行負擔之損害賠償 ，其計算之基礎應以其未能居住所受之「損害」為其依據 。反訴原告並未提出任何證據證明其所受之損害金額竟就 如何計算，卻以反訴被告之出售價格作為依據。然反訴被 告繼承該房屋之完整所有權，與第三人傅學文合意訂立買 賣契約，出售價金於交屋後方由反訴被告取得並須清償銀 行貸款，反訴被告以所有權人之地位出售之約定價金，有 何法律上理由成為反訴原告所受損害之計算依據以及必須 支付高達三百萬元之金額，反訴原告並未於訴狀中加以敘 明其主張之依據。
（六）本件反訴原告所稱反訴被告有使其住到百年之負擔存在， 如確有負擔，何以仲介人員帶看買方時反訴原告毫無反應 ：
反訴原告主張：反訴原告將系爭房屋移轉登記予反訴被告 之配偶林振興，係附負擔之贈與云云。
1、惟查，如反訴原告林世華確實知悉有此一負擔存在，而反 訴被告邱瀞嫻出售本件系爭房屋前，請房屋仲介人員帶看 有意購買之買方進屋確認屋況，林世華理應向入內帶看之 房屋仲介人員陳明瑞及可能看屋之買方表示對於該不動產 主張出售者有負擔存在，購買者必須面臨林世華可能主張 其所宣稱之權利而必須起訴方能取得占有等事，藉此嚇退 買方，達成其所稱「居住至百年」之負擔，方符合經驗法 則。然事實卻相反，經鈞院傳訊帶買方看屋之仲介人員陳 明瑞，證人表示：
法官問：
總共帶幾組人員到場看，被告有無在場，有什麼反應，有 無同意？
證人答：
總共6組，2組的時候被告(林世華)有在場，原告(邱瀞嫻)
給我鑰匙，原告開門帶我進去，被告知道要出售，被告沒 有講話，沒有抗爭。
2、依證人證詞可見，林世華明知邱瀞嫻已經無力繼續負擔過 世之夫林振興所遺留下之貸款債務而欲將房屋出售清償， 仲介人員陳明瑞帶看買方，林世華在場知悉卻不做表示， 如果真有權利存在，何以放任邱瀞嫻透過仲介出售該屋？ 出售前從不主張有其所稱之負擔，出售後卻向邱瀞嫻表示 要分得出售價金。至於林振興所遺留之債務？林世華無意 清償。
3、林世華是否確有其所主張，林振興有答應要讓其在該屋居 住至百年之事？已然明瞭，並無此事。其主張僅為要求邱 瀞嫻出售系爭房屋清償已逝丈夫林振興之貸款後，還要給 其所稱之「損害賠償」之理由而已，否則，其應關心者為 不使邱瀞嫻將房屋出售乙事成真，而非房屋出售後能取得 多少錢。
（七）被繼承人林振興如確有答應使反訴原告居住至百年，應會 使繼承人知悉，並交代不可出售，但事實並非如此： 1、反訴原告主張其與林振興間為附負擔之贈與，負擔為居住 至百年為止云云。
2、惟查，林振興迄104年9月5日過世，「從未」向其繼承人 即妻子反訴被告邱瀞嫻、子林裕洋及女林讌榕表示系爭房 屋附有負擔，必須使林世華居住至百年。此觀證人即林振 興之子女所述：
法官問：有無聽過父親講房子要給被告住到百年的事？ 證人林裕洋答：沒有。
證人林讌榕答：沒有。
3、另反訴原告以其姐即證人林寶玉、林素真及林妙芬之證詞 ，表示林振興有同意給被告住到死亡為止云云。 4、然查，如所述為真，既然證人及林振興、林世華均知悉此 事，何以林振興直至過世前均未向繼承人提起此一重要事 項，要求繼承人遵行？如林振興、林世華及證人林寶玉、 林素真及林妙芬等均知悉此一其所主張之負擔存在，則因 該系爭房屋上有林振興之貸款，兄弟姊妹均不會負擔代為 清償，而全數落在繼承人邱瀞嫻、林裕洋及林讌榕身上， 必須由所繼承之本件系爭財產負法律上之完全清償責任， 邱?嫻在出售前即透過通話群組告知房屋因需清償貸款必 須出售時，卻無任何一人於通話群組中表示此一負擔存在 ，並要求邱瀞嫻即使給法院拍賣清償債務亦不得出售，卻 於房屋出售後，開始主張有此一其所謂之負擔存在，令人 百思不得其解。該負擔果真存在？抑或是出售後希望取得
出售價金，方於出售後才提出此一主張？此觀證人下列之 證述可知其要：
原告訴訟代理人問：
這段期間100年8月至104年9月，叔叔或姑姑跟你們提出要 給被告住到百年這件事？
證人林裕洋：
沒有。
證人林讌榕：
沒有。
原告訴訟代理人：請問林振興先生住院時，對系爭房屋之 處理有無交代？
證人林裕洋：
貸款繳不出來，房子要賣掉。
證人林讌榕：
同上。
5、由上證述，可知林振興之繼承人，從未聽過叔叔林世華或 姑姑林寶玉、林素真及林妙芬等提過居住至百年乙事。而 房屋所有人林振興表示如果貸款還不出，房子就出售，此 一表示更與林世華所主張之「居住至百年」不符。如林振 興明知有此一負擔存在，當無可能表示房屋擔保貸款無力 償還時，將房屋出售。可見林世華所述系爭房屋負有讓其 居住至百年之負擔，並非事實。
（八）反訴原告所主張之負擔如確實存在，其所請求者為損害賠 償，然反訴原告迄今仍居住其中，損害根本尚未發生： 1、反訴原告主張反訴被告所出售之繼承房屋上，有前手即被 繼承人林振興所知悉之負擔，因房屋出售移轉與第三人， 履行負擔陷於不能，依民法第412條及226條之規定向反訴 被告請求損害賠償3,243,600元，並減縮為2,000,000元云 云。
2、查無論反訴原告所主張之系爭房屋上有負擔乙事是否得證 ，其既主張因房屋所有權已經移轉無法繼續居住而受有損 害，則其損害自「搬離」該住所無法居住才開始發生。反 訴原告主張反訴被告未履行使其繼續居住至百年之負擔， 卻仍居住其中，則其主張未能居住之損害根本尚未發生， 如何向反訴被告主張請求給付損害賠償三百萬元？ 3、按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為 之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁 判之基礎。民事訴訟法第422條定有明文。查反訴原告主張 所受損害金額之計算為每月15,000元，並未提出其所主張 之依據及證明。反訴原告以反訴被告亦提出以每月15, 000
元租金計算云云，主張反訴被告亦為相同表示，然反訴被 告於調解程序中所為每月給付15,000元共10個月為限之表 示，系在鈞院調解程序中，反訴被告為達成調解以便早日 交屋所為之陳述，此一調解內容與反訴原告所請求之損害 賠償無關，且反訴原告從未就反訴被告所提陳述表示同意 ，現卻以調解中之對方陳述作為主張，仍未證明其所主張 每月15,000元之「損害」依據及證據為何，自無從認定該 金額業經證明。
4、次查，反訴原告主張之金額，除未舉證以實其說，另 15,000元之金額亦已經高達每人平均消費金額四分之三， 依行政院主計總處家庭收支調查，104年度新北市每人每月 消費支出為20,315元，此一消費支出為每人日常生活之總 支出，包含各項食衣住行育樂醫療水電等各項消費，此有 家庭收支調查表可參(反被證二號)。反訴原告主張15,000 元之損失，跟金額明顯超過比例消費支出比例。 5、綜上，本件反訴原告請求反訴被告給付2,000,000元之損害 賠償，被繼承人林振興並未同意有使林世華居住至百年之 約定，否則不可能由林振興自己表示房屋得以出售還債， 且林振興亦未於過世前告知家人有此一約定存在，仲介帶 買方看屋時林世華本身亦未表示有任何意見，證稱有約定 居住到百年之證人於得知房屋出售時亦未向反訴被告表示 林振興有同意始林世華居住至百年之負擔存在，依經驗法 則均可見反訴原告所稱之負擔事實上均不存在，其請求反 訴被告給付損害賠償，實屬無稽。
（九）聲明：
1、反訴之訴駁回。
2、如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：
（一）系爭房屋及其基地訴外人林生地於65年4 月7 日移轉登記 為所有權人；於94年1 月3 日以分割繼承原因移轉登記予 訴外人林振興、被告二人；被告即反訴原告持有部分於10 0 年8 月4 日以贈與原因移轉登記予訴外人林振興；因訴 外人林振興於104 年9 月5 日死亡，於104 年11月24日以 分割繼承原因移轉登記予反訴被告；反訴被告於105 年9 月14日以買賣原因移轉登記予原告。
（二）反訴被告於105 年6 月27日以三重永興郵局存證號碼0000 91存證信函通知被告，該存證信函載明：「由於座落於三 重區永興里福德南路24巷2 之3 號2 樓房屋，無償借住多 時，現今因為售出且已完成議價動作，未免日後造成售屋 糾紛，今正式正之貴我雙方房屋無償租用將於民國105 年
8 月31日終止使用，希請能於此時間前擇日搬遷。以免造 成困擾，傷及匆促，此致林世華先生。」
五、首應審酌原告請求被告返還系爭房屋，有無理由？（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。 次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地 所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者， 土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占 有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高 法院85年度台上字笫1120號裁判意旨參照）。本件原告主 張其為系爭房屋之所有權人，被告無權占有，請求被告返 還系爭房屋，被告以其非無權占有為抗辯，自應由被告就 其占有係有正當權源之抗辯事實負舉證責任。
（二）經查：
1、本件被告辯稱其占有系爭房屋係前屋主即訴外人林振興同 意其使用，故其屬有權占有該屋等語，且據證人林寶玉（ 兩造大姐）到庭證稱：「被告移轉給林振興的部分，因為 被告有卡債50萬元，林振興承當被告50萬元的卡債，所以 被告就把房子的共有部分移轉給林振興，林振興有同意給 被告住到死亡為止，現場有五個姊妹，還有被告及林振興 ，我們七個兄弟姊妹都在現場的討論結果。50萬元部分林 振興有代被告還掉卡債。」、證人林素真（兩造三姐）到 庭證稱：「原告把房子賣掉之後，後來我們才知道，賣掉 被告就沒有生存能力，違反當初的約定給他住到死亡為止 。」、證人林妙芬（兩造五姐）到庭證稱：「同證人林寶 玉及林素真。且證人林寶玉、林素真、林妙芬均證稱：「 被告主張新北市○○區○○○路00巷0 ○0 號2 樓（基地 坐落：三重區福德南段156 地號），是94年1 月3 日被告 與大哥林振興即原告之配偶繼承自父親而取得各二分之一 之所有權，嗣被告因身體狀況不佳需洗腎，且有50萬元之 卡債，因此大姐林寶玉召集兄弟姊妹協商，請大哥林振興 代為處理被告之卡債，要被告將系爭房屋移轉予大哥，但 大哥要負責照顧弟弟住到百年等語為實在。」，是本院認 訴外人林振興確有同意將系爭房屋無償借與被告使用。 2、惟依最高法院91年度臺上字第278 號、92年度臺上字第95 7 號判決意旨：「使用借貸契約為債之關係，土地於所有 權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予 繼續使用外，土地使用人縱經前所有人無償提供或允許借 用人使用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所
有人主張有使用該土地之權利。」，本件使用借貸關係既 存在於訴外人林振興與被告之間，基於債之相對性，若非 得現系爭房屋所有人即原告之同意，即不能拘束原告而主 張其為有權占有。原告既提出本件訴訟，應可認定原告並 未同意被告繼續使用系爭房屋之意思，被告自不得以此為 由對原告主張其為有權占有。是原告依所有物返還請求權 請求被告遷讓返還系爭房屋，為有理由，應予准許。六、末應審酌反訴原告請求反訴被告給付200萬元，有無理由？（一）按民法第153 第1 項規定當事人互相表示意思一致者，無 論其為明示或默示，契約即為成立。而所謂默示之意思表 示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效 果意思者而言（最高法院29年上字第762 號判例參照）。 次按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定 他方於無償使用後返還其物之契約。借用人應於契約所定 期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目 的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已 使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限， 亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返 還借用物，民法第464 條、第470 條亦有明文。（二）經查：
1、證人林寶玉、林素真、林妙芬於本院105年11月21日審理 時證述渠等是訴外人林振興、被告二人的姐姐，系爭房屋 於94年1月3日以分割繼承原因移轉登記予訴外人林振興、 被告二人，被告持有部分於100年8月4日以贈與原因移轉 登記予訴外人林振興，被告移轉給林振興的部分，因為被 告有卡債50萬元，林振興承當被告50萬元的卡債，所以被 告就把房子的共有部分移轉給林振興，林振興有同意給被 告住到死亡為止，現場有五個姊妹，還有被告及林振興， 我們七個兄弟姊妹都在現場的討論結果，50萬元部分林振 興有代被告還掉卡債；又被告主張新北市○○區○○○路 00巷0○0號2樓（基地坐落：三重區福德南段156地號）， 是94年1月3日被告與大哥林振興即原告之配偶繼承自父親 而取得各二分之一之所有權（證一），嗣被告因身體狀況 不佳需洗腎，且有50萬元之卡債，因此大姐林寶玉召集兄 弟姊妹協商，請大哥林振興代為處理被告之卡債，要被告 將系爭房屋移轉予大哥，但大哥要負責照顧弟弟住到百年 等語是實在等情，有本院105年11月21日言詞辯論筆錄在 卷可按。然證人林寶玉、林素真、林妙芬係訴外人林振興 、被告二人的姐姐，應無偏頗何人之理由，且被告持有部 分高於50萬元卡債甚多，有卡債顯然經濟狀況不佳，何有
可能為50萬元卡債贈與系爭房屋之理？足見，本件系爭房 屋係反訴原告與訴外人林振興於94年1月3日繼承自父親而 取得各二分之一之所有權，嗣反訴原告因身體狀況不佳需 洗腎，且有50萬元之卡債，因此訴外人林寶玉召集兄弟姊 妹協商，請訴外人林振興代為處理反訴原告之卡債，要反 訴原告將系爭房屋移轉予訴外人林振興，但訴外人林振興 要負責照顧反訴原告住到百年，訴外人林振興確有同意將 系爭房屋無償借與反訴原告使用甚明。
2、又反訴原告於60幾年就開始居住系爭房屋，於94年1月3日 繼承後仍居住於系爭房屋，反訴原告於100年8月4日將系 爭房屋持份贈與予訴外人林振興後亦居住於系爭房屋至今 ，顯見訴外人林振興於受贈系爭房屋持份時，同意反訴原 告無償借與其居住使用到百年，亦足見反訴原告所稱系爭 房屋係供其終老居住使用等語，應堪採信。又反訴原告與 訴外人林振興間就系爭房屋存有默示之使用借貸合意，且 該使用借貸並未定期限，應於依借貸之目的使用完畢時返 還，而本件反訴原告居住使用至終老之使用目的尚未完成 ，反訴原告就系爭房屋有使用權，堪可認定。
（三）又按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害及所失利益為限。」，民法第216