臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2463號
原 告 張民錩
被 告 劉玉汶
上列當事人間請求拆除違建等事件，經本院於民國106年2月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○號土地如附圖所示Ａ部分（七樓頂一層，面積六十九點三五平方公尺）、Ｂ部分（七樓頂二層，面積七十二點三七平方公尺）地上物拆除。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾貳萬壹仟柒佰參拾伍元為被告供擔保後，得假執行；倘被告以新臺幣壹佰壹拾貳萬壹仟柒佰參拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告為坐落新北市○○區○○段000號土地（下稱236號土地 ）共有人及其上同段788建號區分所有建物（門牌號碼新北 市○○區○○街000巷00○0號6樓，下稱6樓建物）所有權人 。被告則為其上同段789建號區分所有建物（門牌號碼新北 市○○區○○街000巷00○0號7樓，下稱7樓建物）所有權人 。詎被告未經全體區分所有權人同意，擅於7樓建物頂樓平 台增建如附圖所示2層建物（第一層為附圖所示A部分(面積 69.35平方公尺)，下稱A增建、第二層為附圖所示B部分(面 積72.37平方公尺)，下稱B增建），已然侵害原告就系爭7層 區分所有建物頂樓平台之共有權，爰本於民法第767條、第 821條規定，提起本訴，請求被告將A增建、B增建拆除，將 系爭頂樓平台返還原告及其餘共有人。
㈡被告無權占用系爭頂樓平台如附圖所示A、B部分，受有相當 於租金之利得，並致原告受有相當於租金之損害，爰本於不 當得利法律關係請求被告給付起訴前5年相當於租金之利得 計新臺幣（下同）122萬2,680元，及自起訴狀繕本送達翌日 （即105年8月5日）起至清償日止，按年息5%計算法定遲延 利息。及自本件判決確定之日起至返還占用頂樓平台之日止 ，按月給付原告2萬378元。
㈢併為聲明：
⑴被告應將A增建、B增建拆除，將頂樓平台返還原告及其餘 共有人。
⑵被告應給付原告122萬2,680元，及自105年8月5日起至清
償日止，按年息5%計算法定遲延利息。
⑶被告應自本件判決確定之日起至返還占用頂樓平台之日止 ，按月給付原告2萬378元。
⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠關於原告為236號土地共有人及其上6樓建物所有人。被告則 為其上7樓建物所有人，並為7樓建物頂樓平台2層增建物（ 即A增建、B增建）所有權人一節，被告不爭執。但被告於82 年間係經系爭7樓建物頂樓平台除自己以外之2樓、3樓、4樓 、5樓共有人同意，始於7樓建物頂樓平台增建A增建及B增建 ，僅因不認識1樓、6樓屋主，而未取得其等同意，故被告並 非無權占用系爭頂樓平台。另原告既要求被告要拆除，又要 求被告給付相當於租金不當得利，並不合理。
㈡併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告為236號土地共有人及其上7層區分所有建物其中6樓建 物所有人（82年3月1日以買賣為原因移轉登記取得所有權） 。被告則為其上區分所有建物其中7樓建物所有人（82年6月 21日以買賣為原因移轉登記取得所有權），並為7樓建物頂 樓平台2層增建物（即A增建、B增建）所有權人（82年間出 資興建）等情，並有土地登記謄本1份、建物登記謄本2份、 臺灣新北地方法院檢署檢察官103年度偵字第17951號不起訴 處分書1份在卷佐。
㈡經囑託新北市三重地政事務所派員測量結果A增建占用坐落 236號土地上系爭7層區分所有建物如附圖所示A部分（面積 69.35平方公尺，第8層，即A增建），B增建占用236號土地 如附圖所示B部分（面積72.37平方公尺，第9層，即B增建） ；第8層A增建與7樓建物打通，供神明廳及小孩房間使用； 第9層B增建為開放間，供堆置雜物等使用等情，並有複丈成 果圖及勘驗筆錄在卷可憑。
㈢系爭7層區分所有建物所有權人，其中3、4、5樓建物所有人 （含3樓建物前、後手），均同意由被告（7樓所有權人）自 82年間起占用使用系爭頂樓平台搭設增建物；1樓（含前、 後手）及原告（即6樓建物所有人）則未曾同意系爭頂樓平 台由被告占有使用等情，並有同意書（詳本院卷第84頁）及 本院106年2月23日言詞辯論筆錄（詳本院卷第69頁）附卷可 佐。
四、本件原告既為系爭7層區分所有建物其中6樓建物之所有權人 ；該建物頂樓平台復屬系爭區分所有建物公用部分，而為7 位區分所有權人所共有（應有部分各1/7），則原告以其為
系爭236號土地及其上坐落建物之系爭頂樓平台共有人之一 ，並以被告無權占有為原因，依民法第821條、第767條規定 提起本件返還共有物之訴。此部分自應由抗辯有權占有之被 告，就其所辯：其已徵得過半數以上系爭7層區分所有建物 共有人同意占有使用其等分別共有之系爭頂樓平台，故為有 權占有之利己事實，負舉證之責。經查：
㈠按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及 其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/ 3者，其人數不予計算；依前項規定之管理顯失公平者，不 同意之共有人得聲請法院以裁定變更之，民法第820條第1項 、第2項分別定有明文。參酌98年1月23日之修正理由為：「 ⑴為促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾 向依多數決為之（如瑞士民法第647條之1、第647條之2、日 本民法第252條、義大利民法第1105條、第1106條、第1108 條、奧國民法第833條、德國民法第745條），爰仿多數立法 例，修正第1項。⑵共有人依第1項規定就共有物所定之管理 ，對少數不同意之共有人顯失公平時，不同意之共有人得聲 請法院以裁定變更該管理，俾免多數決之濫用，並保障全體 共有人之權益，爰增訂第2項。又依第1項規定之管理，係指 多數決或應有部分超過2/3所定之管理。」準此，民法第820 條第1項所稱之管理，應包含共有人間約定分管協議之管理 方式，僅共有人間如以多數決依該條第1項規定而定之管理 ，不同意之共有人，得以所定之管理有顯失公平之情事，依 同條第2項規定請求法院裁定變更決議內容。次按集合住宅 之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用 管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構 造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築 物之景觀及全體住戶居住之安全。原審認上訴人在屋頂平台 加蓋建物，有違平台原有構造，被上訴人訴請拆除，為無不 合，因而判決上訴人敗訴，其結果於法洵無違誤（最高法院 82年度台上字第2284號裁判意旨參照）。 ㈡查本件兩造與訴外人（計7人，應有部分各1/7）共有系爭7 層區分所有建物頂樓平台，承前述，被告既已取得共有人過 半數（4人；3、4、5、7樓所有人）、應有部分過半數（4/7 ）同意，歸由被告管理使用，原告自應受該已符合民法第82 0條第1項規定依多數決成立分管協議之拘束。準此，被告本 於與系爭7層建物區分所有權人間多數決分管協議關係，得 有權占有使用系爭頂樓平台，但其使用仍不能超出一般觀念 所能接受之管理使用方式，尤不能有違公寓大廈管理條例、 都市計畫法、區域計畫法及建築法令之規定。查頂樓平台之
構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建 築物之景觀及全體住戶居住之安全。是以，本件被告於頂樓 平台如附圖所示A部分及B部分加蓋建物顯然逾越一般社會通 念所能接受之使用方式，且有違建築法令，屬違章建築，其 應不在協議分管使用範圍。縱經過半數以上共有人，超過應 有部分1/2以上同意，該使用方式亦因違反建築法令規定， 依民法第71條規定亦屬無效。
㈢基上，原告本於民法第767條第1項中段、第821條前段規定 提起本訴，請求被告將A增建、B增建拆除以回復系爭頂樓平 台依建築法規應設置之原狀，為有理由，應予准許。逾此部 分之請求（即騰空返還原告及其餘共有人部分），則肇於被 告仍得基於多數決分管協議管理使用系爭頂樓平台，故無理 由，應予駁回。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。承前述，被告既得基於分 管協議於合於法令限制範圍內管理占有使用系爭頂樓平台， 同理，原告之頂樓平台使用權則因分管之結果而喪失。是不 問被告究否以合於分管協議之方式占有使用系爭頂樓平台， 原告均未因之受有損害。是以，原告本於不當得利法律關係 請求被告給付相當於租金之利得及法定遲延利息，為無理由 ，應予駁回。
六、綜上所述，原告本於民法第767條第1項中段、第821條前段 規定提起本訴，請求被告將坐落系爭236號土地上如附圖所 示門牌號碼新北市○○區○○街000巷00○0號7樓頂一層A增 建（面積69.35平方公尺）、頂二層B增建（面積72.37平方 公尺）地上物拆除，為有理由，應予准許。逾此部分之請求 ，則屬無據應予駁回。
七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部分，尚 無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；併依職權酌定相當擔 保金額，准被告預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部 分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
八、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決之結果無涉，爰 不逐一論列說明。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
民事第三庭 法 官 黃信滿
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
書記官 傅淑芳