臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第1021號
原 告 李忠義
訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師
被 告 蔡培偉
謝孟汝
共 同
訴訟代理人 胡毓真律師
複 代理 人 王鈴純
被 告 周玉霞
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，經本院於民國106 年2 月16
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1 項前段定有明文。本件被告周玉霞經合法通知，未於最後言 詞辯論期日到場，且核無同法第386 條所列各款情形，爰依 原告之聲請及上開規定，由其一造辯論而為判決。二、又按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵 害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律 關係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（ 最高法院40年台上字第1827號判例可資參照）。本件原告係 起訴請求確認被告蔡培偉與謝孟汝間就坐落新北市○○區○ ○○路00號6 樓房屋（下稱系爭房屋）於民國103 年4 月18 日所簽訂之租賃關係不存在，既係就被告蔡培偉與謝孟汝所 簽訂之房屋租賃契約有民法第87條無效之情形，則以被告蔡 培偉為被告，並無當事人不適格。
三、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判 例足資參酌）。本件原告於拍賣程序中標得系爭房屋，並業 已辦理所有權移轉登記，惟因系爭房屋之原所有權人即被告 蔡培偉於拍賣前業已與被告謝孟汝就系爭房屋簽訂租賃契約
，致原告無法就系爭房屋為實際占有使用，故原告有起訴確 認上開租賃關係不存在之法律上利益無訛。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、緣原告於民國104 年12月30日於台灣金融資產服務股份有限 公司（下稱台灣金融資產公司）104 板金職七字第386 號債 權人星展（台灣）商業銀行股份有限公司與債務人即被告蔡 培偉間清償票款強制執行事件拍賣程序中，標得被告蔡培偉 所有新北市○○區○○段000 ○000 ○000 地號土地及其上 建物門牌號碼新北市○○區○○○路00號6 樓房屋（2067建 號，下稱系爭房屋），並獲發給權利移轉證書，於105 年1 月28日辦妥所有權移轉登記在案，合先敘明。㈡、請求確認被告蔡培偉與被告謝孟汝間就系爭房屋之租賃關係 不存在：
１、被告蔡培偉前因有資金需求而於103 年5 月20日向訴外人賴 易易、李美葉（即上開台灣金融資產公司104 板金職七字第 386 號併案債權人）借款，並親筆書立切結書：「立切結書 人蔡培偉所有座落即門牌三重中央南路63號6 樓房屋乙棟， 包括增建擴建部份、違章建築、樓頂加建及一切造作物在內 ，今提供擔保設定抵押權向台端借款，確實聲明上列不動產 ，乃立切結書人自用，並無出租第三人情事，且無與第三人 訂立超過一年以上或不定期之租賃關存在，倘因債務（包括 各順位抵押權及普通債權）不履行，致遭法院查封拍賣時， 本人無條件履行點交義務…」等語，顯見被告謝孟汝、蔡培 偉間就系爭房屋所簽立之租賃契約（下稱系爭租約）乃係被 告蔡培偉於明知伊名下不動產將因其債務遭強制執行之際， 與被告謝孟汝通謀而為虛偽意思表示作成，依民法第87條之 規定，其意思表示為無效，渠等間之租賃關係即不存在。２、被告蔡培偉之母為被告周玉霞，而系爭房屋一直以來皆由被 告蔡培偉及其母即被告周玉霞占有、使用迄今，如被告謝孟 汝果有承租使用系爭房屋之需要，而與被告祭培偉就糸爭房 屋簽立系爭租約，則自租期開始（103 年4 月17日）即應由 被告謝孟汝占有使用系爭房屋方符常理，豈可能目前實際占 有、使用、居住於系爭房屋者仍為被告蔡培偉之母親周玉霞 。事實上，被告謝孟汝本身則一直居住於臺北市○○區○○ 路0 段000 號9 樓，從未曾居住於系爭房屋。益徵被告蔡培 偉確實於明知自己名下財產將遭強制執行之際，與被告謝孟 汝通謀而為虛偽意思表示作成系爭租賃契約，俾使自己及母 親（即被告周玉霞）得以繼續占有、使用系爭房屋。３、被告謝孟汝欠缺承租系爭房屋之內心效果意思，被告蔡培偉
亦明知，雙方顯係通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第 1 項前段「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示其意思表 示無效」之規定，被告蔡培偉與被告謝孟汝間之租賃關係因 意思表示無效而不存在。
㈢、被告謝孟汝、蔡培偉、周玉霞應將系爭房屋全部騰空搬遷返 還與原告：
被告蔡培偉與謝孟汝間間因意思表示無效，渠等間之租賃關 係自始不存在，被告謝孟汝及實際占有、使用者即被告蔡培 偉、周玉霞占用系爭房屋即無占用之正當權源。原告基於房 屋所有權人地位，依民法第767 條第1 項「所有人對於無權 占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」之規定訴請被告謝 孟汝、蔡培偉、周玉霞應將系爭房屋全部騰空搬遷返還與原 告，於法有據。
㈣、被告謝孟汝、蔡培偉、周玉霞應自起訴狀繕本送達翌日起至 返還系爭房屋日止，按月給付原告新臺幣（下同）19,000元 之租金：
１、被告謝孟汝、蔡培偉、周玉霞無合法權源仍繼續占有、使用 系爭房屋，係無法律上之原因而受有利益，其受有相當於租 金之不當得利並致原告受有損害，原告依民法第179 條不當 得利之規定，請求被告返還其所得之不當利益，當屬有據。２、被告蔡培偉與被告謝孟汝間通謀虛偽意思表示而簽立之系爭 租約約定每月租金19,000元，原告自得以此金額請求相當於 租金之不當得利，並依民法第179 條之法律關係訴請被告謝 孟汝、蔡培偉、周玉霞，按月給付原告19,000元計算相當於 租金之損害金。
㈤、對於被告抗辯部分：
１、被告蔡培偉及謝孟汝迄今未能提出渠等間租金繳付之證明， 且系爭租約既約定以匯款方式繳付租金，渠等卻到庭陳稱以 現金繳納；又系爭租約約定水、電、瓦斯等費用應由承租人 負擔，被告謝孟汝到庭陳稱：承租後1 年內期間由蔡培偉妹 妹帳戶扣繳水電等費用，在繳付租金時結算當月的相關費用 ，之後才改由伊持單繳付等語，原告否認，應由被告負舉證 責任；況由系爭房屋水電費用由被告蔡培偉妹妹帳戶扣繳， 足認系爭房屋之實際居住人為被告周玉霞，並非被告謝孟汝 。
２、證人杜光榮證述其見過被告周玉霞等語，顯見系爭房屋之實 際居住人為被告周玉霞；另依證人杜光榮之職務內容與住戶 息息相關，且任職長達9 年，卻稱不認識住戶一半以上，實 與常情有違，衡情被告周玉霞為系爭房屋之實際居住人，被 告蔡培偉為系爭房屋前所有權人，證人杜光榮為社區總幹事
，為求日後執行職務不遭刁難，難免有迴護被告之詞，故其 對於最後一次見到被告周玉霞等節推稱不復記憶及對社區住 戶不熟習等節，顯不可採信。
３、被告謝孟汝到庭陳稱：系爭房屋本來有室內電話，但後來就 轉出等語，此與中華電信函覆稱系爭房屋自103 年1 月起迄 今未申裝室內電話等語不合，顯見被告謝孟汝對於系爭房屋 之現況並不知悉，對於有無室內電話竟懵懂不知，更可見系 爭租約為虛偽，其從未在系爭房屋實際居住。
４、文心大街社區所檢附之重要郵件登記表上簽收人簽名，雖有 以「謝」字表明簽收人，但細查似有2 至3 種不同筆跡，顯 非出於同一人手筆，自不得逕認係被告謝孟汝之簽收，且對 被告謝孟汝而言，被告蔡培偉及周玉霞為房東，衡情並無房 客代房東收信件之理，一般處理方式為表明該人已遷址並退 回郵件，何以一介陌生人身分代為簽收重要郵件？實屬悖離 常情，且若被告蔡培偉、周玉霞已遷離系爭房屋，何以重要 郵件仍向該址投遞？何以有人代伊簽收郵件？更非無疑。５、原告雖有收受被告謝孟汝所繳附之租金匯款，但主張抵銷原 告所主張之不當得利。
㈥、併聲明：
１、確認被告謝孟汝與被告蔡培偉間就系爭房屋之租賃關係不存 在。
２、被告謝孟汝、蔡培偉、周玉霞應將系爭房屋全部騰空搬遷返 還與原告，並自本起訴狀繕本送達翌日起至返還上開房屋日 止，按月給付原告19,000元之租金。
３、訴訟費用由被告負擔
４、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告蔡培偉、謝孟汝方面：
㈠、被告周玉霞目前並未居住於系爭房屋，況原告先是陳稱系爭 房屋由被告蔡培偉及被告周玉霞占有使用，現又稱僅為被告 周玉霞占有使用，前後顯相矛盾。被告蔡培偉、周玉霞現今 並未占有、使用系爭房屋，而被告謝孟汝乃係基於租賃契約 而占有使用，況被告謝孟汝尚有支付租金予原告，原告主張 不當得利云云，顯屬無稽。原告前亦已承認系爭租約存在， 且收受被告謝孟汝支付之租金，現又興訟主張系爭租約不存 在云云，顯無理由。
㈡、按抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立租約，致影響於抵 押權者，對於抵押權人雖不生效，但執行法院倘不依聲請或 依職權認為有除去該影響抵押權之租賃關係之必要，而為有 租賃關係存在之不動產拍買，於拍賣公告載明有租賃關係之 事實，則該租賃關係非但未被除去，且已成為買賣（拍賣）
契約內容之一部。無論應買人投標買得或由債權人承受，依 繼受取得之法理，其租賃關係對應買人或承受人當然繼續存 在（最高法院60年台上字第4615號著有判例）。查系爭房屋 於拍賣公告中，早已記載有租賃契約存在之事實，應買人即 原告既清楚認知此事實後方投標，顯然有繼受系爭租約存在 之意思。再者，倘若如原告所述，伊認為被告蔡、謝二人間 租賃契約無效，則伊應於買受系爭房屋時，即向被告謝孟汝 主張租賃契約無效，惟於拍定後，原告非但未向被告謝孟汝 主張租約無效，反而又以出租人身分通知被告謝孟汝應將租 金交付與伊，被告謝孟汝亦已依約支付租金與原告，由原告 行為觀之，明顯有承認系爭租約存在之意思，豈有於先向被 告謝孟汝主張租約存在，應向其交付租金，後又改口租約不 存在之理？原告之行為顯然前後矛盾，有違常情。㈢、系爭租約已經公證，即應認該公證書所證之法律行為存在， 原告以臆測方式，即欲主張系爭租賃契約不存在，顯無理由 ：
１、按公證係就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賦 予公證力，證明該項法律行為之作成或該項事實之存在，是 經公證之法律行為或有關私權之事實，除有反證外，應認其 存在（最高法院86年台上字第2142號判決意旨參照）。次按 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事 訴訟法第277 條定有明文。又表意人與相對人通謀而為虛偽 意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段亦有 明文。故原告既主張被告蔡培偉、謝孟汝間之系爭租約屬通 謀虛偽意思表示，自應由原告就此一有利於己之事實負舉證 責任。
２、查系爭租約經公證人公證之事實，原告亦不爭執，則系爭租 約既經公證，即可證明租賃關係存在之事實；退步言之，縱 系爭租約未經公證，依舉證責任之規定，仍係應由原告就被 告蔡、謝二人間就系爭租約屬通謀虛偽意思表示之事實負舉 證責任，原告固提出被告蔡培偉所簽定之切結書作為證據， 惟該切結書頂多僅得證明被告蔡培偉曾有向他人借款之事實 ，無從證明被告蔡、謝間之租賃契約是否有通謀虛偽意思表 示，蓋租賃契約為債權契約，非可由被告蔡培偉單方切結即 可認定，況被告蔡培偉當時僅係因急需金錢周轉，不得以方 應出借人要求簽立該切結書，自難以該切結書即認被告蔡、 謝間租賃契約無效，又原告亦未提出其他舉證，空言指摘被 告蔡、謝二人間之系爭租約為無效云云，顯無理由。３、查被告謝孟汝自105 年1 月起迄今，即依原告所寄發之台北 大同郵局第3 號存證信函意旨，按月將租金19,000元匯款至
原告所指定之帳戶，原告既已承受租約，並寄發存證信函通 知被告謝孟汝繳付租金，足見原告已承認系爭租約有效存在 ，現又興訟主張租約無效云云，明顯係為逼迫被告謝孟汝搬 遷之手段，故原告之主張要無可採。
４、次查被告謝孟汝是依原告指示依約繳付租金，原告現竟稱伊 不承認為租金，而主張被告謝孟汝按月支付與伊之19,000元 係用以抵銷不當得利云云，惟僅債務人得行使抵銷權，債權 人無從主張抵銷，況被告謝孟汝是依約繳付租金，何來抵銷 之說？原告所主張非但與法不符，更與其所寄發之存證信函 內容有所矛盾，再再顯見原告所言均為臨訟編篡之詞，不足 採信。
㈣、水電費繳交方式本得由租賃契約當事人自行約定，並得於租 賃關係中依雙方合意隨時變更，此並非租賃契約有效成立之 必要之點。
㈤、依民法第421 條之規定，只要雙方就租賃物之使用收益及租 金達成合意，租約即有效成立，至承租人是否占有租賃物， 與租賃契約有效成立與否無涉。則原告倘無從舉證證明被告 蔡培偉及謝孟汝間並無訂定系爭租約之真意，即應駁回原告 之訴，而不應責令被告擔負證明系爭租約有效成立之舉證責 任。然原告迄今均未能提出確切證據以實其說，僅不斷以調 閱水電費、管理費等相關費用繳納資料的方式，行拖延訴訟 之實，誠如上開所述，向他人承租房屋，水電費、管理費相 關費用之繳交方式，究係由出租人繳交、抑或由承租人繳交 ，本得由契約當事人自行約定，縱於租賃契約關係存續中， 亦非不得由契約當事人再合意變更當初約定之繳交方式，故 水電費、管理費之繳交方式為何，實與租賃契約是否有效成 立毫無關係，原告以水電費實際繳納方式與系爭租約之約定 不同為由，即欲主張系爭租約為通謀虛偽意思表示，要無可㈥、原告主張請求遷讓房屋及不當得利部分，因被告蔡培偉及周 玉霞並未實際占有系爭房屋，原告應其主張渠等占有之事實 負舉證責任，且被告蔡培偉及周玉霞既未占有系爭房屋，對 於原告何來受有相當租金利益之可能？而被告謝孟汝依據承 租人身分合法占有系爭房屋並給付租金給原告，係屬有權占 有，且被告謝孟汝已按月給付租金與原告，並無任何不當得 利之情形。
㈦、併聲明：
１、駁回原告之訴及其假執行之聲請。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、被告周玉霞方面：
㈠、被告周玉霞現未居住在系爭房屋，亦未占用系爭房屋，自無 需支付原告任何租金。有關租金事宜，原告應向實際使用者 或現場承租人索討，蓋與本人無涉。
㈡、併聲明：
１、駁回原告之訴及其假執行之聲請。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、本院得心證之理由：
㈠、原告主張其於104 年12月30日經台灣金融資產公司104 板金 職七字第386 號債權人星展（台灣）商業銀行股份有限公司 與債務人蔡培偉間清償票款強制執行事件拍賣程序中標得被 告蔡培偉所有之前開不動產含系爭房屋，並於105 年1 月28 日辦理所有權移轉登記；而被告蔡培偉與謝孟汝於103 年4 月18日就系爭房屋簽訂系爭租約並經公證，嗣於原告取得系 爭房屋所有權後，原告發存證信函通知被告謝孟汝，被告謝 孟汝遂依該存證信函自105 年1 月起至7 月按月支付租金19 ,000元予原告等情，並有台灣金融資產公司104 年12月9 日 104 板金職七字第386 號通知、系爭房屋之建物登記謄本、 土地建物登記謄本、所有權狀、租賃契約公證書、存證信函 、匯款申請書、轉帳交易紀錄、被告謝孟汝存摺影本（見本 院卷第16至29、31至37、78、103 至108 、132 、133 頁） 為憑，且為被告所不爭執，是原告主張前開事實，洵堪認定 屬實。
㈡、原告主張系爭租約係被告蔡培偉與謝孟汝間之通謀虛偽意思 表示，依民法第87條之規定，應屬無效，故請求確認系爭租 約無效，並依民法第767 條第1 項、第179 條之規定，請求 被告3 人返還系爭房屋予原告，並給付相當於租金之不當得 利等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥 為：系爭租約是否有民法第87條之通謀虛偽意思表示而無效 之情事？原告依民法第767條第1項、第179 條之規定，請求 被告3 人返還系爭房屋予原告，並給付相當於租金之不當得 利，是否有理由？茲分述如下。
㈢、系爭租約是否有民法第87條之通謀虛偽意思表示而無效之情 事？
１、按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與 相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表 意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合 意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而 表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表 示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親
誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成 立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約 與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示， 為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，泃無違誤（最高法院 86年度台上字第3865號判決意旨可資參酌）。是本件原告主 張被告蔡培瑋與謝孟汝間所簽訂之系爭租約係渠等之通謀虛 偽意思表示，自應由原告負舉證責任；況按公證係就請求人 請求公證之法律行為或有關私權之事實賦予公證力，證明該 項法律行為之作成或該項事實之存在，是經公證之法律行為 或有關私權之事實，除有反證外，應認其存在（最高法院86 年度台上字第2142號判決意旨可資參酌）。查系爭租約既經 公證，除反證外，應認其有效成立，而原告主張系爭租約有 通謀虛偽意思表而無效，則應由原告提出反證。２、經原告聲請傳喚證人杜光榮到庭具結證稱：伊擔任文心大街 社區總幹事，在三重區中央南路85號工作，從96年開始至今 ，該社區有277 戶，為開放空間，共4 棟，其中3 棟有住戶 ，其中1 棟1 樓是管委會辦公室，2 樓以上是游泳池，伊工 作地點在管委會辦公室，但社區很大，經常不在辦公室，工 作內容就是執行管委會決議事項及一些子雜事，這些住戶有 一半以上伊不認識，所以有可能是該社區之住戶，但伊沒見 過；伊很多年前見過被告周玉霞，因為她是住戶會下來倒垃 圾，最後一次見到的時間忘記了，但伊並不知道她叫周玉霞 ，只知道她姓周，有跟她打過招呼；伊沒見過被告蔡培偉及 謝孟汝；伊知道周玉霞是63號6 樓住戶，但不知道該戶還有 誰住；印象中63號6 樓之管理費繳付情形正常，是住戶持國 泰世華銀行繳費單去繳納；伊上班時間是早上10點到晚上6 點等語（見本院卷第149 至154 、155 頁）明確，並衡諸其 與兩造並無親屬或僱傭關係，自無任何仇隙怨隙而虛詞偏袒 任何一造之必要及理由，況且，系爭房屋所在社區既為開放 空間，並有4 棟，且住戶多達277 戶，證人杜光榮對於一半 以上之住戶並不認識，於常情並無違誤，又被告謝孟汝自陳 ：伊上班時間是早上7 點多出門，晚上10點後才回來等語（ 見本院卷第155 頁），則證人杜光榮證稱其未見過被告謝孟 汝等語，堪予採信，故原告以證人杜光榮證稱沒見過被告謝 孟汝，即遽認被告謝孟汝並未實際居住於系爭房屋云云，即 屬無據；另證人杜光榮證稱：該社區管委會有請法律顧問， 如果有欠繳情形會作處理等語（見本院卷第151 頁），足認 證人杜光榮僅需執行管理委員會之決議事項，自毋需顧忌其 執行職務遭刁難，則原告以證人杜光榮為社區總幹事，為求 日後執行職務不遭刁難，難免有迴護被告之詞云云，尚乏實
據，自不足採。是以，證人杜光榮前開證述，自不足採認為 有利於原告之認定。
３、又查，系爭房屋，自103 年起迄今水費繳納方式為代繳（自 103 年1 月至104 年9 月）或代收（自104 年11月20日起至 105 年7 月），及自103 年1 月起至104 年7 月由彰化銀行 帳戶扣繳電費，且自104 年9 月電費月份起每期電費均係持 單向委託之便利商店繳付，及文心大街社區管理費自103 年 10月10日起至105 年3 月均為至超商繳付等情，此有臺北自 來水事業處北區營業分處105 年10月13日北市水北營服字第 10560149500 號函覆、臺灣電力股份有限公司台北西區營業 處105 年10月19日北西字第1051579575號函覆、國泰世華商 業銀行正義分行105 年10月26日國世正義字第1050000020號 函覆（見本院卷第177 至181 、184 至185 頁）在卷可證， 且被告蔡培偉及謝孟汝均坦認前開水費及電費之代繳帳戶為 被告蔡培偉之妹蔡培儀彰化銀行帳戶等語（見本院卷第208 頁），並提出彰化銀行帳戶明細表（見本院卷第210 頁）為 證，堪認系爭房屋於前開期間，繳付水費、電費及管理費之 方式有以帳戶扣繳或持繳費單據至超商代繳之情形，而前開 扣款帳戶雖為被告蔡培偉之妹蔡培儀，且扣繳期間有於系爭 租約期間內，但該扣繳期間至104 年9 月止，之後均為持單 據至超商代收，而被告亦不否認於系爭租約簽訂前，係被告 蔡培偉之母即被告周玉霞居住，則由被告蔡培偉之妹蔡培儀 帳戶扣繳系爭房屋之水電費，合與常情，而於被告謝孟汝承 租後，既依系爭租約之約定應由承租人即被告謝孟汝負擔， 被告謝孟汝辯稱：於每期繳付租金時再扣繳相關費用等語， 亦與常情並無相悖，況揆諸前開判決意旨，應由原告對其所 主張之通謀虛偽意思表示事實負舉證責任，自殊難逕以被告 蔡培偉及謝孟汝未提出租金繳付及前開相關費用之繳費方式 ，即遽認系爭租約係基於渠等之通謀虛偽意思表示。４、再者，文心大街社區提出之重要郵件登記表，雖收件人有被 告蔡培偉或周玉霞，但簽收人簽名均為「謝」一節，此有該 重要郵件登記表（見本院卷第186 至190 頁）為證，且臺北 市政府警察局內湖分局105 年7 月6 日北市警內分刑字第10 531386600 號函覆：經派員至康寧路1 段267 號9 樓查訪， 屢查未遇，經詢問管理員表示上址住戶係為訴外人林奕玟， 於103 年10月7 日搬入該址等語（見本院卷第123 頁），此 與被告辯稱：因於103 年9 、10月間將內湖區康寧路房屋出 售，故承租系爭房屋居住等語相合，及新北市政府三重分局 105 年7 月21日新北警重刑字第1053286022號函覆：經派員 於105 年7 月2 日21時40分許至系爭房屋查訪，該戶按門鈴
無人回應，且門口張貼有新北地院之查封公告，該處為社區 大樓，警衛表示該戶顯少有人出入，不清楚為何人所居住等 語（見本院卷第124 至125 頁），此與被告謝孟汝自陳：伊 上班時間是早上7 點多出門，晚上10點後才回來等語（見本 院卷第155 頁）亦相符，則被告辯稱系爭房屋現實際居住人 為被告謝孟汝等語，即屬有據。
５、況台灣金融資產公司104 年12月9 日104 板金職七字第386 號通知有關104 年12月30日拍賣公告之附表在系爭房屋備註 欄已載明：「2067建號建物未附車位，現出租予第三人謝* 汝，定有公證書，租賃期間103 年4 月17日起至123 年4 月 16日止，租金每月19,000元，本件於103 年6 月13日查封， 第三人於查封前即占有使用，拍定後不點交。」等語（見本 院卷第17頁）甚明，而原告於拍得系爭房屋後，曾發存信函 通知被告謝孟汝應將每月租金匯款至其指定之帳戶，被告謝 孟汝亦依該存證信函自105 年1 至7 月按月將每月租金19,0 00元匯款至原告指定帳戶，已如前述，則苟系爭租約係被告 蔡培偉及謝孟汝通謀虛偽意思表示者，何以被告謝孟汝於接 獲原告上開存證信函通知後，仍依其指示將每月租金依約匯 款與原告？至被告蔡培偉於103 年5 月20日所書立予債權人 賴易易、李美葉之切結書雖載稱：「立切結書人蔡培偉所有 座落即門牌三重中央南路63號6 樓房屋乙棟，包括增建擴建 部份、違章建築、樓頂加建及一切造作物在內，今提供擔保 設定抵押權向台端借款，茲確實聲明上列不動產，乃立切結 書人自用，並無出租第三人情事，且無與第三人訂立超過一 年以上或不定期之租賃關存在，倘因債務（包括各順位抵押 權及普通債權）不履行，致遭法院查封拍賣時，本人無條件 履行點交義務…」等語（見本院卷第30頁），衡諸被告蔡培 偉辯稱因斯時需款孔急，應債權人要求所簽立等語，亦合於 常情，則上開切結書所載事項雖與系爭租約不符，但仍不足 逕認系爭租約為通謀虛偽意思表示而簽立。
６、綜上所述，原告主張系爭租約為被告蔡培偉及謝孟汝通謀虛 偽意思表示而簽立，依民法第87條之規定，即屬無效云云， 並未能舉證以實其說，自難認其主張為可採。
㈣、原告依民法第767 條第1 項、第179 條之規定，請求被告3 人返還系爭房屋予原告，並給付相當於租金之不當得利，是 否有理由？
１、按「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權 讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規 定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期 限者，不適用之。」民法第425 條定有明文。承上所述，原
告既未能舉證證明系爭租約有民法第87條通謀虛偽意思表示 而無效之情事，是以，系爭租約即應認為有效成立，且系爭 租約約定系爭房屋之租期自103 年4 月17日起至123 年4 月 16日止，租期20年，並經公證程序，則原告依上開拍賣程序 而取得系爭建物所有權，依民法第425 條之規定，系爭租約 對原告仍繼續存在有效，被告謝孟汝仍為承租人，並按月給 付租金予原告，被告謝孟汝即為有權占有使用系爭房屋，原 告自不得依民法第767 條第1 項及第179 條之規定請求被告 謝孟汝返還系爭房屋並給付相當於租金之不當得利。２、再者，按強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即以 債務人為出賣人，拍定人或承受人為買受人。而不動產之出 賣人，固負有交付出賣之不動產於買受人之義務，但在未交 付前，出賣人繼續占有該買賣標的物，尚難指為無權占有， 亦不因已辦理所有權移轉登記而有異（最高法院86年度台上 字第724 號判決意旨可資參酌）。查被告蔡琣偉為系爭房屋 之原所有權人，原告因上開強制執行程序而拍得系爭房屋， 系爭房屋業已移轉所有權登記予原告，已如前述，縱使認被 告蔡培偉繼續占有系爭房屋，揆諸前開判決意旨，原告仍不 得以被告蔡琣偉為無權占有人而請求返還系爭房屋，況且系 爭房屋現為被告謝孟汝承租占有使用中，被告蔡培偉並未占 有系爭房屋，足認原告依民法第767 條第1 項及第179 條之 規定請求被告蔡培偉返還系爭房屋並給付相當於租金之不當 得利，尚乏依據，不應准許。
３、承上所述，被告周玉霞現既未居住於系爭房屋，自非占有系 爭房屋之人，原告依民法第767 條第1 項及第179 條之規定 請求被告周玉霞返還系爭房屋並給付相當於租金之不當得利 ，亦為無理由，不應准許。
五、從而，原告雖主張被告蔡培偉與謝孟汝間就系爭房屋所簽訂 之系爭租約有民法第87條通謀虛偽意思表示之情事，應屬無 效，但其並未能積極舉證使本院達確實可信之心證，則原告 請求確認被告蔡培偉與謝孟汝間就系爭房屋所簽訂之系爭租 約不存在，為無理由，應予駁回；又被告謝孟汝既係基於承 租人之關係占有系爭房屋，自非無權占有，且被告蔡培偉及 周玉霞現並非系爭房屋之實際占有使用人，則原告依民法第 767 條第1 項及第179 條之規定，請求被告謝孟汝、蔡培偉 、周玉霞返還系爭房屋並給付相當於租金之不當得利，亦為 無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請 即失所附麗，併駁回之。
六、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或 防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影
響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前 段、第78條、第85條第2 項，第390 條第2 項，判決如主文 。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
書記官 沈柏樺
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