臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1298號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 周侑奇
義務辯護人 楊嘉馹律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年
度偵續字第313號），本院判決如下：
主 文
周侑奇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、周侑奇前因施用第一級及第二級毒品案件，經本院於民國10 1年3月16日以100年度訴字第2633號判決各判處有期徒刑6月 、3月，應執行有期徒刑8月確定，並於101年5月22日易科罰 金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可 ，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，由蕭安哲委託友人賴玥蓁向周侑奇以新 臺幣（下同）800元購買第二級毒品甲基安非他命1公克，賴 玥蓁並以公用電話聯繫周侑奇後，經周侑奇同意，於104年 （原起訴書誤植為105年應予更正）10月29日某時，在周侑 奇位在新北市○○區○○路000巷00號9樓之居所內，以800 元之價格販售第二級毒品甲基安非他命約1公克（原起訴書 誤植為2公克，業經公訴檢察官當庭更正）予賴玥蓁並收取 800元價款後，賴玥蓁隨即於周侑奇住處外轉交付上開購得 之第二級毒品甲基安非他命予蕭安哲，周侑奇以此方式販售 第二級毒品1次。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。查本案以下所引各項 證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意有證 據能力（見本院卷第33頁），且均未於本案言詞辯論終結前
就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證 或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無 不適當之情形，自均具備證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱(見 臺灣新北地方法院檢察署105年度偵續字第313號第58至59頁 ），核與證人蕭安哲於警詢及偵查時、證人賴玥蓁於偵查時 證述之情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字 第4599號第14至15頁、同上偵續卷第28至29頁），足認被告 具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符， 堪予採信屬實。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推 認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向 他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪 危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本 件被告行為時並無工作，且家庭經濟狀況為貧寒，業據被告 於警詢陳明在卷（見同上偵卷第5頁），足見被告並非高所 得者，且被告與證人蕭安哲並不認識，而與證人賴玥蓁只是 朋友關係，案發時僅認識幾個月（見同上偵卷第10頁），是 被告與證人蕭安哲、賴玥蓁並非至親好友關係，茍無利得， 豈有甘冒重典，而以原價賣售甲基安非他命之予證人蕭安哲 之理。準此，被告將上開毒品販售予證人蕭安哲，從中應有 牟利之意圖，殆無疑義。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科 。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規 定，係屬第二級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其為販賣 第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載之論罪 科刑執行情形，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽，其於 有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本 刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
二、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告縱曾於 偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自 白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包 括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。再該條項 規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在 偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其 之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無 翻異，即應依法減輕其刑（參最高法院99年度台上字第4874 號刑事判決意旨）。查被告於警詢及偵查中雖曾一度否認有 販賣甲基安非他命與證人蕭安哲之犯行，然其於偵查中，業 已有1次以上自白上揭犯行（見同上偵續卷第58至59頁）， 且於本院準備及審理時就本件販賣甲基安非他命之犯行皆坦 承不諱（參本院卷第32頁、第57頁），應認被告上揭販賣第 二級毒品之犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，應予減輕其刑。
三、末按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告 所為販賣第二級甲基安非他命毒品之犯行，其販賣數量為1 公克，為小額零星販賣，獲利不高，且販賣對象僅有1人， 對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論 ，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定本刑 ，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫
恕，縱科以減刑後之最低度刑，仍嫌過重，爰就其上揭犯行 ，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並與上開加重（刑法第 47 條第1項）及減輕事由（毒品危害防制條例第17條第2項 ）依法先加而後遞減之（法定本刑為無期徒刑部分，依法不 得加重）。
四、爰以被告之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命使用後 容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其 成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而 衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟為牟 取私利仍販賣上開毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康 及社會治安，實有不該，並斟酌被告販賣甲基安非他命之數 量、犯罪所得，僅販賣1次，被告素行（見臺灣高等法院被 告前案紀錄表）、犯罪之目的、手段及犯後坦承犯行之態度 ，暨其自陳高中肄業之智識程度、因身體癱瘓目前沒有工作 及與母親同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑 。
五、沒收部分：
(一)按刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並於 105 年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應 適用裁判時之法律。又修正後刑法施行法第10條之3第2項規 定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則 。又105年6月22日毒品危害防制條例第18、19、36條修正公 布，並於105年7月1日施行，依立法說明可知，係因應上開 修正後刑法施行法第10條之3第2項所為之修法，為修正後沒 收之特別規定，自應優先適用。換言之，關於扣案毒品及供 販賣毒品所用之物沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條 例第18條第1項前段、第19條第1項規定。至於犯罪所得沒收 或追徵，則應回歸適用刑法沒收之規定。
(二)次按刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額」。本案被告因販賣第二級甲基安非他命之犯行而取 得800元之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣 告沒收，惟未扣案，並依同條第3項規定，諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官周懿君偵查起訴，經檢察官姜長志到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
刑事第一庭 審判長 法 官 楊志雄
法 官 陳正偉
法 官 姜麗君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官
中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。