臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第592號
上 訴 人 蘇勇仁（原名蘇勇任）
即 被 告
上列上訴人即被告因賭博案件，不服民國105年6月16日本院簡易
庭105年度簡字第2122號判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度
偵字第6124號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○成年人與少年共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至6所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、丁○○、乙○○、甲○○（前二人業經本院審結）及少年蘇 ○再共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡 ，於民國105年1月29日晚間至105年2月1日凌晨4時10分為警 查獲止，由丁○○以每月新臺幣(下同)8000元之租金出租其 位在新北市○○區○○路0段000號之住處予乙○○，作為公 眾得出入之賭博場所，並由乙○○實際經營。乙○○並以每 日2000元之工資自同年月29日起雇用丁○○負責為賭客分牌 、清注及收取保管抽頭金之工作，自同年月30日起以每日10 00元之工資雇用甲○○擔任把風工作，丁○○亦於同年月31 日僱請姪子即少年蘇○再與甲○○一同擔任把風之工作，從 而以此分工方式，由乙○○提供其所有之天九牌、骰子為賭 具，聚集不特定多數人賭博財物。其賭博方式由賭客輪流作 莊，其餘賭客則與莊家對賭，每家取牌4張，再以比大小之 方式賭博財物，乙○○每局向莊家收取抽頭金200元，以此 方式營利。嗣於同年2月1日凌晨4時10分許，為警持本院核 發之搜索票至上開賭場執行搜索，當場扣得乙○○所有供聚 眾賭博使用之天九牌18顆、骰子130顆、塑膠夾50個、點鈔 機1台、無線電對講機4具、帳冊2本及現金3萬6,600元（含 乙○○經營所得之現金9,100元、少年蘇○再個人所有之現 金4,000元、賭客李國欽所有之現金2萬元、賭客李志祥所有 之現金3,500元），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚 明。經查，本判決下開所引用之各該被告以外之人於審判外 之陳述（包括書面陳述）及卷附新北市政府警察局刑事警察 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案贓證物等證據， 被告丁○○於本院準備程序時未爭執證據能力，迄於言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸 前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定 ，認前揭證據資料均有證據能力。
二、實體部分：上開犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、偵查及 本院準備程序時均坦承不諱（見偵卷第10-12頁、第173頁反 面-174頁、本院簡上卷第62頁反面-63頁），亦據證人即少 年蘇○再、證人即同案被告乙○○、甲○○於警詢﹑偵查及 本院準備程序時供承在卷（見偵卷第7-9、13-15、16-19頁 、本院簡上卷第45、74頁），並據證人即賭客李國欽、賴仕 哲、邱明宏、石奇弘、陳瀚緯、李志祥、莊宏益、沈建宏、 李秀錦、林家慶、傅朝文、高偉豪、褚乃瑞、劉哲偉、林育 威、李武坤、陳呂桂卿於警詢時指述明確（見偵卷第20-64 頁反面頁），復有本院105年度聲搜字第265號搜索票、新北 市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 、現場照片、扣案帳冊翻拍資料一份、本院105年度少護字 第266號宣示筆錄等在卷可稽（見偵卷第65、66-69、72-73 、106-123頁反面、本院簡上卷第52頁），且有扣案贓證物 可佐，事證明確，被告丁○○與少年蘇○再及同案被告乙○ ○、甲○○共犯本件聚眾賭博犯行，均應依法論科。三、論罪科刑：核被告丁○○所為，係犯刑法第268條前段之圖 利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。同案被告 乙○○於105年1月29日晚間起至105年2月1日凌晨4時10分為 警查獲時止與被告丁○○、甲○○、少年蘇○再共同經營賭 博場所（由同案被告乙○○實際經營，並自同年月29日起雇 用被告丁○○負責為賭客分牌、清注及收取保管抽頭金之工 作，自同年月30日起雇用被告甲○○擔任把風工作，被告丁 ○○亦於同年月31日僱請少年蘇○再與甲○○一同擔任把風 之工作），被告丁○○與同案被告乙○○等人所犯上開2罪 ，均係基於營利意圖，在密切接近之一定時、地反覆實行， 依社會通念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，
且刑法第268條之罪係以「意圖營利」為要件，已隱含有「 經營」之意思，構成要件之本質上亦具有反覆、延續實行之 特徵，於刑法評價上，自應論以營業性之「集合犯」，各僅 成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照） 。被告丁○○係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重論以圖利聚眾賭博罪處斷。被 告丁○○與同案被告乙○○、甲○○3人就本件犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再者，少年蘇○再於 本案犯行時係12歲以上未滿18歲之少年，有其個人戶籍查詢 資料在卷可稽（見本院簡上卷第78 頁），被告丁○○於本 案犯行時為成年人，與少年蘇○再共同犯本件圖利聚眾賭博 罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規 定加重其刑。
四、原審認被告丁○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，罪證明確， 而予以論罪科刑，固非無見。惟本件共犯少年蘇○再於本案 犯行時係12歲以上未滿18歲之少年，有其個人戶籍查詢資料 在卷可稽（見本院簡上卷第78頁），被告丁○○於本案犯行 時為成年人，與少年蘇○再共同犯本件圖利聚眾賭博罪，自 應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加 重其刑。且就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性 質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法 律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保 安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基 本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行 為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重 大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較 少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之 責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔 刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分 得之數為之，此為最高法院最新之見解。最高法院64年台上 字第2613號判例、70年台上字第1186號判例及66年1月24日 66年度第一次刑庭庭推總會議決定(二)已不再援用及供參考 。本件附表編號7扣案現金9100元部分係同案被告乙○○經 營賭場之犯罪所得，有被告乙○○警詢筆錄一份在卷可稽（ 見偵卷第8頁正反面），自僅應於其所犯罪項下諭知沒收。 再按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並 審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑 輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度 、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考 量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑 相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及 一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之 目的，自由裁量權之內部界限。同案被告乙○○為本案實際 經營賭場之人，被告丁○○以每日2000元之工資受僱被告乙 ○○負責為賭客分牌、清注及收取保管抽頭金，被告甲○○ 以每日1000元之工資受僱被告乙○○擔任把風工作，3人參 與分工程度不一；且本件被告丁○○參與賭場期間非長（自 105年1月29日晚間迄105年2月1日凌晨4時10分為警查獲止） ，獲利尚非甚鉅（被告丁○○日薪2000元，本件僅取得2日 工資共4000元，詳下述）；被告丁○○前無犯罪科刑紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，原審 未審酌被告乙○○等3人參與分工程度不一、經營期間不長 、獲利亦非鉅等情，就被告乙○○、丁○○均各判處有期徒 刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。扣案如附表 所示之物均沒收。被告甲○○部分判處有期徒刑5月，如易 科罰金，以新臺幣1000元折算1日。扣案如附表所示之物均 沒收，尚嫌過重。且原審漏未就被告乙○○等3人共同與少 年蘇○再犯本件圖利聚眾賭博罪，應依兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，及就扣案現金 9100元部分誤為連帶沒收之諭知之部分，亦均有違誤。從而 被告丁○○上訴指稱原判決過重，求予撤銷改判，非無理由 。且原決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院撤銷改 判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○不思以正當途徑 獲取財物，為本件意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行， 助長投機風氣，影響社會善良風俗，所為誠屬不該。復考量 被告丁○○受僱同案被告乙○○負責為賭客分牌、清注及收 取保管抽頭金，參與經營賭場期間非長，並念及被告丁○○ 獲利非鉅；暨被告丁○○國中畢業之教育程度、需扶養2名 就學中子女之家庭狀況，犯後尚知坦認犯行，態度尚稱良好 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準，以資儆懲。
六、沒收部分：被告丁○○為本案行為後，刑法有關沒收之規定 業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7 月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。 此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據 法，尚無新舊法比較之問題，且有關沒收之規定應一律適用 新法第2條第2項之規定，適用裁判時之規定，是本件之沒收
自應適用裁判時即修正後之規定。按供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又按 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。……。前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。另按 就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事 上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者 為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性 質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之 干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織 分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪 污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受 分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其 個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失 公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之 ，此為本院最新之見解。本院64年台上字第2613號判例、70 年台上字第1186號判例及66年1月24日66年度第一次刑庭庭 推總會議決定(二)已不再援用及供參考。又各人分得之數如 何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有 無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部 卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。有 最高法院104年度台上字第3864號判決意旨可資參照。經查 ，扣案如附表編號1至6所示之物，均為同案被告乙○○所有 供犯本件犯罪所用之物，業據同案被告乙○○供承在卷（見 偵卷第7頁反面），爰依共同正犯責任共同之原則及刑法第 38條第2項規定，於被告丁○○之罪刑項下亦均宣告沒收。 至扣案現金9,100元部分係同案被告乙○○經營賭場之犯罪 所得，有同案被告乙○○警詢筆錄一份在卷可稽（見偵卷第 8頁正反面），自僅應於同案被告乙○○所犯罪項下諭知沒 收，附此敘明。此外，被告丁○○坦承以每日工資2000元受 僱被告乙○○，做了2天，已自被告乙○○處獲得4000元等 語（見本院簡上卷第63頁），是被告丁○○本案未扣案之犯 罪所得共4000元，應依刑法第38 條之1第1項、第3項規定諭 知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。至其餘扣案現金2萬7,500 元，其中2萬元為賭客李國 欽所有、3,500元為賭客李志祥所有，4,000元為少年蘇○再 個人所有，均非被告丁○○犯罪所得，爰不諭知沒收，亦附 此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1
項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官王江濱到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 胡堅勤
法 官 賴昱志
法 官 卓怡君
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
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│編號│應沒收之物 │
├──┼──────────────────────┤
│ 1 │天九牌18顆 │
├──┼──────────────────────│
│ 2 │骰子130顆 │
├──┼──────────────────────│
│ 3 │塑膠夾50個 │
├──┼──────────────────────│
│ 4 │點鈔機1 台 │
├──┼──────────────────────│
│ 5 │無線電對講機4 具 │
├──┼──────────────────────│
│ 6 │帳冊2 本 │
├──┼──────────────────────│
│ 7 │現金新臺幣9,100元 │
└──┴──────────────────────┘