臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第975號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李希宸
選任辯護人 謝岳龍律師
劉博中律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第22443 號），本院判決如下：
主 文
甲○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之巴西TAURUS廠PT92AF型口徑九毫米之制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑九毫米制式子彈柒顆均沒收。
事 實
一、甲○○與李恩傑係兄弟，2 人同住在新北市○○區○○路00 0 號11樓，李恩傑於民國102 年4 月29日死亡後，甲○○於 102 年5 月間在前開住處之李恩傑房間內，發現李恩傑所有 之巴西TAURUS廠PT92AF型口徑9 mm之制式半自動手槍1 枝（ 含彈匣1 個）、口徑9 mm制式子彈11顆，竟自斯時起，未經 許可非法持有上開手槍、子彈。嗣甲○○於不詳時間將上開 手槍、子彈放置在AMY-5535號自用小客車上，其於104 年8 月11日凌晨2 時40分許，駕駛AMY-5535號自用小客車搭載乙 ○○、戊○○（乙○○坐在副駕駛座，戊○○坐在後座）， 在新北市板橋區中正路與新月三街口新北市立殯儀館之停車 場出口處為警攔查，經警在AMY-5535號自用小客車副駕駛座 底下查獲上開手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、 彈匣1 個（彈匣內有上開子彈11顆），以及在該車後座椅墊 上查獲不具殺傷力之氣體動力式長槍1 枝（含彈匣1 個）， 及在甲○○身上查獲皮帶刀1 把，而查知上情。二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
一、證人乙○○、戊○○於警詢時之陳述部分： ㈠現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危 險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第 1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據。是被告以外之人於審判外之陳 述，除有同條第2 項之除外情形，或符合同法第159 條之1 至第159 條之5 ，或其他法律有特別規定得為證據之情形者
外，自不得採為論罪之依據。又被告以外之人於審判中有下 列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障 礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者， 同法第159 條之3 亦有明定。上開刑事訴訟法第159 條之3 規定係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中 經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。 ㈡本件被告、辯護人抗辯證人戊○○、乙○○於警詢時之陳述 無證據能力，而證人戊○○、乙○○於警詢時之陳述，屬刑 事訴訟法第159 條第1 項所指被告以外之人於審判外之陳述 。經查，證人戊○○於本院審理時，業於105 年11月10日到 庭而為證述，其並無刑事訴訟法第159 條之3 各款所列情形 ，是其於警詢中所為陳述對被告甲○○應無證據能力。又證 人乙○○經本院予以傳喚、拘提，因所在不明未到庭，無法 傳喚，有送達證書、臺灣士林地方法院檢察署函附之拘票暨 拘提報告書在卷可按（見本院卷第208 至211 頁），固有同 法第159 條之3 第3 款情形，但證人乙○○業經檢察官於10 4 年8 月11日訊問而為陳述，是證人乙○○上開警詢陳述應 非證明被告甲○○犯罪事實之存否所必要，不符合同法第15 9 條之3 傳聞例外之規定，尚無例外地認該陳述具證據能力 而採為斷罪證據之餘地。
二、證人乙○○、戊○○於檢察官訊問時之陳述部分： ㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，為刑事訴訟法第158 條之3 所明定，又按 參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論 共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並 無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲 以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為 被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問 權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人 於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實 之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、 司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之 陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無 從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若 貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實 務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定
之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關 鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真 實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信 用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是 乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律 程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人 ，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事 責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃 於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別 情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信 之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯 罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」 與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障 ，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具 結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程 序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。 細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳 喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦 應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93 年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋 ；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在 偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在 警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須 具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據， 則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反 而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵 查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性 」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟 法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證 據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法 本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照） 。
㈡本件證人戊○○於104 年8 月11日檢察官訊問時所為陳述， 並未經具結，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項之規定有間，對被告甲○○應無證 據能力。又證人乙○○於104 年8 月11日檢察官訊問時所為 陳述，固未經具結，然證人乙○○經本院予以傳喚、拘提， 其因所在不明無法傳喚，業如前述，衡諸證人乙○○於104
年8 月11日檢察官訊問當時之外在環境及情況，其係甫於當 日凌晨2 時40分許為警查獲其與被告、戊○○同在AMY-5535 號自用小客車內，其因非該車車主（按車主為戊○○，登記 名義人為戊○○的母親），亦非該車駕駛人，其向檢察官所 為關於車內查獲物品之陳述，應具有可信之特別情況，且因 其與被告同在車內，其上開陳述，對於本案犯罪事實存否之 證明，乃具必要性，揆諸前開說明，證人乙○○於104 年8 月11日檢察官訊問時所為陳述，對被告甲○○具有證據能力 ；又本院於106 年2 月16日之審理期日，就證人乙○○之10 4 年8 月11日檢察官偵訊筆錄，依法對被告及其辯護人、檢 察官提示、告以要旨，並詢問有何意見，賦予被告及其辯護 人充分辯明之機會（見本院卷第217 頁），且證人乙○○於 偵訊中不利於被告甲○○之陳述，並非認定被告甲○○本件 犯行之唯一證據，而是有補強證據為佐證（詳後述），是本 院就證人乙○○於104 年8 月11日檢察官偵訊中所為之陳述 ，已於審判中為合法調查，得作為判斷依據。
三、按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一 人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經 政府機關委任有鑑定職務者。」、「法院或檢察官得囑託醫 院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑 定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須 以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一 百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七 、第二百零二條之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言 詞報告或說明之情形準用之。」，刑事訴訟法第198 條、第 208 條有明文規定。依刑事訴訟法第198 條、第208 條等規 定觀之，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均由法院或檢察 官選任、囑託。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實 務上之急迫及必要性，由該管檢察長對於轄區內之案件，事 前概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法 警察官、司法警察作為辦理之依據，此與由檢察官選任或囑 託為鑑定，並無不同。本件既係警察局依檢察官之事先概括 授權，委請內政部警政署刑事警察局鑑定扣案槍、彈，自合 於上揭規定，且被告及辯護人對於本件內政部警政署刑事警 察局出具之鑑定書並不爭執證據能力，上開文書應有證據能 力。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時地為警在其駕駛之AMY-5535 號自用小客車內查獲上揭槍彈之事實，惟矢口否認有何持有 手槍、子彈犯行，辯稱：手槍、子彈是別人的，不是伊的，
AMY-5535號自用小客車是戊○○的。本件是戊○○於104 年 8 月10日晚上駕駛AMY-5535號自用小客車，與另一車之戊○ ○友人一同前往伊的居所搭載伊，伊上車後，見乙○○已在 車內副駕駛座，伊是坐在駕駛座後方，由戊○○駕車。嗣戊 ○○與其友人均一同開車前往新北市板橋區中正路與新月三 街口之新北市立殯儀館停車場，戊○○在下車後將該車鑰匙 交給伊，伊隨後獨自到路旁吸食K 煙。嗣伊等因遭員警察覺 ，戊○○催促伊及乙○○趕緊上車離開停車場，伊因持有該 車鑰匙因而坐上駕駛座欲將車駛離停車場，但在停車場出口 處仍遭警攔查，戊○○友人駕駛之另一車輛則迅速駛離現場 未遭攔查，之後員警在AMY-5535號自用小客車後座搜出空氣 槍，在該車副駕駛座搜出手槍及子彈，伊不知道該車副駕駛 座有該手槍、子彈，並未持有該手槍、子彈及空氣槍。伊及 戊○○、乙○○遭警查獲當下，因戊○○、乙○○當下均不 願承認車內之手槍、子彈及空氣槍為己所有，伊因處於施用 毒品K 他命後神智不清之狀態，加上戊○○當時因案正遭檢 察官偵查或法院審理，伊為免戊○○可能再因持有槍枝、子 彈遭檢察官起訴，出於義氣始扛下所有責任，向查獲之員警 表示手槍、子彈及空氣槍均為伊持有，且在警詢、偵查中均 維持上開說法，今伊對於自己思慮不周之行為深感懊悔，故 說出始末云云。經查：
㈠上揭持有手槍、子彈之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及 本院105 年7 月30日訊問時坦承不諱，而如事實欄所示經警 在被告所駕駛之AMY-5535號自用小客車副駕駛座底下查獲上 開手槍1 枝、彈匣1 個（彈匣內有上開子彈11顆），以及在 該車後座椅墊上查獲氣體動力式長槍1 枝（含彈匣1 個，嗣 經鑑定認不具殺傷力）等情，亦經證人即查獲本案之新北市 政府警察局海山分局新海派出所警員丁○○於本院審理時證 述明確，此外，並有新北市政府警察局海山分局新海派出所 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 件、自願受搜索同意書 3 份、查獲現場及扣押物品照片10張在卷可稽（見偵查卷第 34至40、88至93頁）。又扣案之手槍（含彈匣）、子彈經內 政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比 對顯微鏡法鑑驗結果，認送鑑槍枝管制編號0000000000號之 手槍1 枝，係口徑9mm 制式半自動手槍，為巴西TAURUS廠PT 92AF型，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊 發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑之子彈11顆，認 均係口徑9mm 制式子彈，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺 傷力，有該局104 年9 月9 日刑鑑字第1040079489號鑑定書 附卷可按（見偵查卷第165 至168 頁），是被告於警詢、偵
查及本院105 年7 月30日訊問時出於任意性之自白堪信係與 事實相符，足以採信。
㈡被告嗣雖翻異前詞，謂其係出於義氣始扛下所有責任，向查 獲之員警表示手槍、子彈及空氣槍均為其持有云云，惟查， 經本院傳喚證人戊○○到庭，證人戊○○證稱其係AMY-5535 號自用小客車之車主，員警在車內查獲之槍、彈非其所有等 語（見本院卷第170 至178 頁），又證人乙○○於檢察官偵 訊時，亦稱員警在車內查獲之長槍等物是被告甲○○的等語 （見偵查卷第122 至123 頁），可見被告所謂槍、彈非其所 有，其不知車內有該槍、彈，是出於義氣始扛下責任，向查 獲之員警表示車內之手槍、子彈及空氣槍均為其持有云云， 要非可信。況且，證人即查獲本案之新北市政府警察局海山 分局新海派出所警員丁○○於本院審理時到庭，依其證稱： 104 年8 月11日凌晨2 點到4 點我騎機車巡邏勤務，行經板 橋區中正路和新月三街口，那裡有殯儀館的停車場，停車場 內有青少年在抽菸，我們上前盤查，我和另外一位同事各騎 一部機車，我騎進去時，他們就鳥獸散似的離開，被告就開 車要離開停車場，我們在停車場的出口前將被告開的車子攔 下來，我們勒令他們下車，他們3 個人同時下車，車門打開 就有K 煙的味道，我看到後座有1 支模擬的長槍，我請求支 援後檢視車內，在副駕駛座的下方又看到1 枝手槍，然後我 盤查他們的身分，被告坦承兩枝槍都是他所有。....長槍是 明放在後座上，沒有發現其他的袋子。....彈匣和槍身是分 開的，是在同一個位置查到。....他們3 人下車後，我問槍 是誰的，被告說是他死去的哥哥留下來的。（問：你盤查車 輛時，被告跟其他2 位犯嫌有無在車子旁邊進行交談？）我 沒有看到他們在交談。（問：你可否確認查到的手槍和彈匣 是在副駕駛座下方的哪個位置發現？）手槍和彈匣都在座椅 底下發現，彈匣就在槍身的旁邊。（問：你說被告承認手槍 是他所有，他當時承認的口氣是很確定是他所有，還是不很 明確的說？）被告說是他死去的哥哥留下來，他帶出來要處 理掉。（問：當你發現模擬槍及手槍、彈匣時，是馬上就詢 問被告及其他2 位犯嫌，東西是誰的嗎？）我馬上就問。（ 問：當你問被告及其他2 位犯嫌時，他們對於你查獲模擬槍 及手槍、彈匣時，有無人流露出很驚訝的表情？）沒有，印 象中沒有。（問：當你詢問模擬槍、手槍、彈匣是誰的時候 ，被告是馬上回答你槍是他哥哥的嗎？）不是馬上回答，他 蹲在那裡，起初不講，我再問是誰的，他停一、兩分鐘才跟 我說槍是他哥哥的，今天帶出來要處理掉。（問：當你問模 擬槍、手槍、彈匣是誰的時候，另外2 位犯嫌即戊○○、乙
○○有何表示？）他們3 個人都蹲在那裡，沒有什麼表示等 語（見本院卷第189 至192 頁），足以見在員警查獲本案槍 、彈後，經警當場詢問時，被告並未與在場之戊○○、乙○ ○交談，即向員警承稱槍、彈是其已過世之兄長所留下來的 。稽之證人戊○○於本院審理中亦證稱：員警查獲本案槍、 彈當時，渠3 人蹲在車子後方，彼此間並未交談，因為警察 在旁邊等語（見本院卷第177 頁），是由渠3 人遭警查獲之 當場，彼此間並未交談，被告即向員警坦承之情以觀，益足 徵被告所謂其係出於義氣始扛下所有責任，向查獲之員警表 示手槍、子彈及空氣槍均為其持有云云，實不足採。 ㈢綜上所述，被告於警詢、偵查及本院105 年7 月30日訊問時 出於任意性之自白乃與事實相符，堪以採信，被告嗣否認持 有槍、彈，謂其係為免戊○○可能再因持有槍枝、子彈遭檢 察官起訴，出於義氣始扛下所有責任云云，無非畏罪卸責之 詞，洵非可取，本件事證明確，被告之犯行足堪認定。二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可 持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯前開未經許可持有手槍 罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從較重之未經 許可持有手槍罪處斷。爰審酌被告前無犯罪前科紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可按，及其犯罪動機、 手段、目的、持有手槍、子彈行為對社會治安之危害，持有 手槍、子彈之期間及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。三、按被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104 年12月30日 、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日生效施行 ，依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律」，乃係根基於沒收為刑法 所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從 刑，是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之 問題。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，現 行刑法第38條第1 項定有明文，揆諸前揭說明，本案自應逕 適用上揭修正後新法沒收之規定。扣案之巴西TAURUS廠PT92 AF型口徑9mm 之制式半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管 制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；又扣案具殺傷力之口徑9 mm制式子彈11顆 ，其中4 顆已於鑑驗時試射擊發，已非違禁物，無諭知沒收 之必要，其餘7 顆則為違禁物應依刑法第38條第1 項規定宣 告沒收。至於另扣案之氣體動力式長槍1 枝（含彈匣1 個） 經新北市政府警察局以金屬彈丸測試鑑驗結果，換算其單位
面積動能尚未達可穿入人體皮肉層之殺傷力程度（見偵查卷 第156 至158 頁之新北市政府警察局104 年8 月20日新北警 鑑字第1041573995號鑑驗書），以及皮帶刀1 把，並非違禁 物，且與被告本案犯罪無關，爰不併為沒收之諭知，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官徐則賢到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 蔡慧雯
法 官 林翊臻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖庭瑜
中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。