臺灣彰化地方法院民事判決 105年度重訴字第96號
原 告 江秀潾
訴訟代理人 林開福律師
被 告 祭祀公業江四合
法定代理人 江宏基
上列當事人間請求代位請求所有權移轉登記事件，本院於民國10
5年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落彰化縣○○市○○段○○○地號土地、同段七六八地號土地所有權應有部分各一萬分之一○三六，移轉登記予江森暉、江森宇公同共有。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理 人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之 ；又民事訴訟法第175 條所定之承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得 依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第170條、第173 條、第175條第1項、第178條定有明文。查原告於民國105年 5月2日起訴時，被告之法定代理人即其管理者為江大鼻，嗣 於106年1月11日訴訟進行中變更為江宏基，此有江大鼻提出 之彰化縣員林市公所106年1月11日員市民字第1060000821號 函1紙（見本院一卷第238頁）附卷可稽。經本院於106年2月 15日依職權以裁定命江宏基為被告法定代理人之承受訴訟人 ，續行本件訴訟，此有裁定1紙（見本院卷二第9頁）存卷可 參，核與前開規定，並無不合，核先敘明。
二、訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但不變更 訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴 之變更或追加，此觀民事訴訟法第256 條規定即明。本件原 告起訴主張代位訴外人江森暉、江森宇，請求被告移轉土地 所有權，原聲明：「被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○00 0地號、面積336,89平方公尺及同地段768地號、面積2,798. 6平方公尺，合計3,135.49 平方公尺土地（以下單指稱地號 土地，合稱系爭2筆土地），按324.87 平方公尺之應有部分 比例移轉登記予原告。」（見本院卷一第3 頁）；嗣原告計 算上開土地面積換算應有部分比例後，於105 年7月7日言詞 辯論期日變更聲明為：「被告應將系爭2 筆土地應有部分比 例各10,000分之1,036 移轉登記予原告。」（見本院卷一第 32頁）；又於105年12月8日更正聲明為：「被告應將系爭2
筆土地所有權應有部分各10,000分之1,036 ，移轉登記予訴 外人江森暉、江森宇公同共有。」（見本院卷一第227 頁） ，核其歷次所為，僅屬更正事實上或法律上之陳述，非屬訴 之變更，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：
(一)原告於81年7 月間，受訴外人江鋤案之委託，處理其所有土 地權利糾紛之事項，江鋤案並於81年7 月27日與原告簽訂承 諾書（下稱系爭承諾書），允諾將其可自被告取得之被告所 有重劃前彰化縣○○鎮○○段000地號土地（面積5,740平方 公尺，下稱重劃前250 地號土地），除出售與訴外人江秀禎 之部分外，其餘約360 坪之土地，轉讓其中2分之1與原告， 作為處理委任事務之報酬。而依被告之組織暨管理規約（下 稱系爭規約）第11條明定：「本公業分給貳房土地重測後三 條段250號田、0.5740 公頃......同意授權管理人全權登記 給現使用人。」；又依據更正後之祭祀公業江四合沿革（下 稱系爭更正後沿革）第3條及第5條之記載，系爭規約所稱「 現在所使用人」係指被告之二房各派下員，而各派下員所個 別分得及使用之持分則依據系爭更正後沿革第5 條所載，江 鋤案所分得土地應有部分為960分之334。又江鋤案及訴外人 江民和、江興派曾於82年3月1日簽訂合約書（下稱系爭合約 書），自系爭合約書第3條記載可知，重劃前之250、250-1 、250-2 地號土地確由江鋤案之祖父江萬火及其家族占有使 用，故江鋤案確為重劃前250 地號土地之現使用人。且江鋤 案及江民和、江興派於同年月7 日，針對系爭合約書另簽訂 追加記事，並由時任被告之管理人江萬橋為立書人，故系爭 合約書亦可拘束被告。
(二)嗣江鋤案於83年間逝世，上開土地之權利由其子江森宇及江 森暉（下稱江森宇等2 人）繼承。原告於97年間起訴請求江 森宇等2 人連帶給付因未能履行系爭承諾書之損害賠償，經 本院以97年度訴字第33號判決命江森宇等2 人連帶給付原告 新臺幣（下同）356萬9,400元，其等不服提起上訴，嗣於臺 灣高等法院臺中分院高分院98年上更一字第16號審理中和解 成立，內容為：「一、江森宇、江森暉於取得祭祀公業江四 合所有坐落250地號面積270平方公尺土地、250-1 地號面積 2,584平方公尺土地、250-2地號面積2,886 平方公尺土地， 合計5,780平方公尺土地後，扣除166平方公尺，願連帶將扣 除166 平方公尺後之剩餘土地所有權2分之1移轉登記予原告 ，但最多以595平方公尺（即約180坪）為限。二、若江森宇 、江森暉於死亡前未取得上述土地所有權，原告願捨棄上開
土地移轉登記請求權。」。又250地號土地於88年6月24日逕 為分割（250地號土地分割後面積為270平方公尺）增加250 -1地號土地（2,584平方公尺）、250-2地號土地（2,886 平 方公尺）；又於102年6月26日因土地重劃，250及部分250-1 地號土地合併變更為758地號土地（面積336.89 平方公尺） ，部分250-1及250-2地號土地合併變更為768 地號土地（面 積2,798.6平方公尺），面積共計3,135.49 平方公尺。重劃 前250、250-1、250-2地號土地之面積合計為5,740平方公尺 ，重劃後758、768地號土地之面積合計為3,135.49平方公尺 ，故重劃後之土地面積較重劃前短少54.6％（計算式：3,13 5.49÷5,740＝0.546），是以，原告與江森宇等2 人成立之 和解筆錄，原合意扣除166 平方公尺部分，依土地重劃後之 比例計算亦應減縮為90.6平方公尺（計算式：166×54.6 ％ ＝90.6平方公尺），故原告可請求之土地為1522.455平方公 尺（計算式：【3135.49－90.6】÷2＝1522.445），且依比 例減縮後，至多以請求324.87平方公尺為限（計算式：595 ×54.6％＝324.87），換算系爭2 筆土地之應有部分比例則 為各10,000分之1,036（計算式：324.87÷3,135.49＝0.103 6，小數點四位數以下四捨五入）。系爭2筆土地現仍登記為 被告所有，江森宇、江森暉既因繼承取得江鋤案之權利，即 有權請求被告將系爭2 筆土地應有部分移轉登記予自己，然 其等怠於行使，致原告之債權受有損害，爰依民法第242 條 規定，代位江森宇等2 人依系爭規約及更正後沿革之約定， 請求被告移轉系爭2筆土地所有權應有部分各10,000分之1,0 36與江森宇等2人等語，並聲明：如主文所示。二、被告則以：祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其 他享祀人為目的之團體，其所有財產屬於全體派下公同共有 ，各派下員不能對祭祀公業請求財產之分割，亦不得主張其 應有部分及將派下權處分。且依系爭規約第11條規定，被告 分配土地需依土地法第34條之1 規定，且得書面同意授權後 ，管理人始得全權處理。江森宇等2人並未居住或利用系爭2 土地，非屬系爭規約第11條所載「現在所使用人」，且未符 合土地法第34條之1 所定多數決人數及書面授權要件，故被 告之管理人無法全權處理土地移轉事宜。而祭祀公業之沿革 具有許多變動，不如規約制訂之嚴謹，不得以沿革作為祭祀 公業財產分配之依據。又基於債權行為相對性，原告與江鋤 案間系爭承諾書之債權債務關係，僅拘束契約相對人，江鋤 案之債務應由江森宇等2 人繼承，與被告無涉，原告並無權 利代位請求被告移轉土地所有權。再者，依原告與江森宇等 2人成立之和解筆錄第1條後段記載：「若江森宇、江森暉於
死亡前未取得上述土地所有權，原告願捨棄上開土地移轉登 記請求權。」，可認原告業已放棄可代位請求所有權移轉登 記之權利等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第197頁反面至198頁）：(一)被告所有重劃前250地號土地（面積原為5,740平方公尺）， 於88年6月24日逕為分割（250地號土地分割後面積為270 平 方公尺），增加250-1地號（2,584平方公尺）、250-2 地號 （2,886平方公尺）土地；於102年6月26日因土地重劃，250 及250-1地號土地變更為758地號土地（面積336.89平方公尺 ）、250-1及250-2地號土地變更為768地號土地（面積2798. 6平方公尺），面積共計3135.49平方公尺。(二)系爭規約第11條規定：「本公業分給貳房土地重測後三條段 250號田、0.5740 公頃......同意授權管理人全權登記給現 在所使用人，詳如本公業沿革記載，即依照土地法第34條之 1規定辦理並得書面同意授權管理人全權處理之。」（其餘 內容詳如本院卷一第12頁所載）。
(三)原告於81年7 月間受江鋤案之委託，處理土地權利糾紛之事 項，江鋤案於81年7 月27日簽訂系爭承諾書記載：「具承諾 人江鋤案所有250地號土地約410坪，除出售江秀禎50坪外， 其餘部分由具承諾人與胞姊（即原告）平分…。」，以作為 委任報酬。
(四)江鋤案為被告之二房派下員，其於83年間過世，由其子江森 宇、江森暉因繼承取得派下員身分。
(五)原告於97年間起訴請求江森宇等2人履行系爭承諾書，因250 地號土地登記為被告所有，故請求該2 人給付債務不履行之 損害賠償（依250地號土地之公告現值每平方公尺600元，計 算180坪土地之損害賠償金額），經本院以97年度訴字第33 號判決命江森宇、江森暉連帶給付原告356萬9,400元及其法 定遲延利息。經上訴後，該3人於上訴審審理中和解成立， 內容為：「一、江森宇、江森暉於取得祭祀公業江四合所有 坐落250地號面積270平方公尺土地、250-1地號面積2,584平 方公尺、250-2地號面積2,886平方公尺，合計5,780平方公 尺土地後，扣除166平方公尺，願連帶將扣除166平方公尺後 之剩餘土地所有權2分之1移轉登記予原告，但最多以595平 方公尺（即約180坪）為限。二、若江森宇、江森暉於死亡 前未取得上述土地所有權，原告願捨棄上開土地移轉登記請 求權。」
四、兩造協議並簡化本件爭點為：
(一)江森宇等2人得否請求被告移轉系爭2筆土地所有權應有部分 ？
(二)原告有無放棄行使代位權？得否代位江森宇等2 人請求被告 移轉土地所有權？
五、得心證之理由：
(一)江森宇等2人得請求被告移轉系爭2筆土地所有權應有部分： 1.祭祀公業之財產，固不得由派下員1人或數人擅自處分，惟 倘經派下全體同意，即得為之（見臺灣民事習慣調查報告六 版三刷，第786頁，103年10月法務部出版）。又族人處分祖 遺祭田，固以得族人全體同意為有效要件，惟依規約得由族 長、房長或董事或多數議決以為處分者，雖未得族人全體同 意，亦應認為有效（最高法院18年上字第34號判例意旨參照 ）。參以祭祀公業條例第50條第1項第3款規定，祭祀公業派 下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於3 年內依依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或 個別所有。據此可知，祭祀公業除得經由全體派下員同意後 處分其名下財產外，亦可依據規約之約定，授權由管理人處 分財產。
2.依系爭規約第11條規定：「本公業分給貳房土地重測後三條 段250 號田、0.5740公頃......同意授權管理人全權登記給 現在所使用人，詳如本公業沿革記載，即依照土地法第34條 之1規定辦理並得書面同意授權管理人全權處理之。」；第 13條亦載明，該規約係經派下員全數同意，並報經民政機關 備案後實行，此有系爭規約1紙（見本院卷一第12、115頁） 附卷可稽，依此可知，被告之全體派下員於系爭規約中業已 明訂重劃前250 地號土地係分配與二房派下員取得，至於詳 細分配內容則依祭祀公業沿革之記載。又依75年2 月17日被 告之沿革第3條第2項、第5條第1項所載：「三、應將土地所 有權移轉給各方協議：日據時代即大正年間由祭祀公業江四 合四房派下員共同協議結果，將右記五筆田地中三筆所有權 應移轉登記給左列之各房派下員，保留二筆田地及林地為祭 祀公業之費用，其詳細情形如左：......（2）二房派下員 應可得土地所有權者，即燕霧下堡三條圳68番地田地、面積 0.5920甲，光復後變更為三條圳段三條圳小段68地號、田地 、面積0.5742公頃。......五、土地重測土地標示變更及土 地所有權應移轉登記明細：(1)應給二房派下員取得土地所 有權者：即三條圳段三條圳小段68地號田地、面積.05742公 頃重測後為三條段250號，面積0.5740公頃，應可取得土地 所有權者為：派下員（一）江鋤案48/96（二）江煥庚12/96 （三）江希賢12/96（四）江興派1/64（五）江民和1/64（ 六）江肇福1/64（七）江政平1/64（八）江欽點3/96（九） 江宗仁1/96（十）江宗信1/96（十一）江宗禮1/96（十二）
江朝富3/96（十三）江朝環3/96（十四）江賢通3/96（十五 ）江永澤3/96等15人，合計96/96，如有人死亡者依法由其 繼承人繼承其應繼持分。」（見本院卷一第108頁至110頁） ；嗣被告於82年間向員林鎮公所（現已改制為員林市公所） 申報系爭更正後沿革，除將第5條第1項所定應分配與二房派 下員取得之土地應有部分比例更正為：「（一）江鋤案334/ 960（二）江煥庚80/960（三）江希賢80/960（四）江興派 243/960（五）江民和83/960（六）江肇福10 /960（七）江 政平10/960（八）江欽點20/960（九）江宗仁7/960（十） 江宗信7/960（十一）江宗禮6/960（十二）江朝富20/960（ 十三）江朝環20/960（十四）江賢通20/960（十五）江永澤 20/960。合計960/960，如有人死亡者依法由其繼承人繼承 其應繼持分。」等文外，其餘內容均與更正前沿革相同，此 有本院向員林市公所函調之被告沿革及更正後沿革各1份可 參（見本院卷一第108至113、122至124頁），而上開沿革既 前經被告正式申請主管機關合法備查，且被告復未爭執上開 沿革之形式或實質上之真正，則上開沿革應堪信實，是被告 徒稱不得以沿革作為祭祀公業財產分配之依據云云，難認可 採。且被告於82年間之管理人江萬橋於申報系爭更正後沿革 時，亦提出經全體派下員蓋章確認之同意書1 份（見本院卷 一第125至135頁），其上載明：「一、查祭祀公業江四合管 理暨組織規約，經員林鎮公所81年5月13日員鎮民字第9179 號准許備查有案。二、惟祭祀公業江四合沿革（五）土地重 測土地標示變更及土地所有權應移轉登記給現耕人明細有誤 應予更正以杜糾紛，符合實際。......右記祭祀公業江四合 沿革申報有誤予以更正乙節，具同意書人為派下員同意屬實 。」，依上開同意書所載「現耕人明細」乙語，益可徵系爭 規約第11條所定「現在所使用人」即係謂系爭更正後沿革第 5 條所載含江鋤案在內等15名二房派下員，且其等所應個別 取得之應有部分即如該條內容所載，是江鋤案自得依據系爭 規約及更正後沿革之約定，請求被告移轉土地所有權。 3.佐以原告所提出被告不爭執真正之江鋤案及江民和、江興派 前於82年3月1日簽訂之系爭合約書記載：「查江鋤案、江興 派、江民和茲關於祭祀公業江四合所有土地員林鎮三條段25 0 地號、田（重測前：三條圳段三條圳小段68地號）依規約 及沿革規定應移轉所有權給現耕人事，三方經親族會議從中 協議成立，其條件如左：一、有關土地即員林鎮三條段250 地號、田、面積0.5740公頃（即0.591794甲）土地中持分， 江鋤案應得額為96分之48，但......，致生糾紛。二、為此 族親會議於82年2 月28日夜召開，協議成立，即就前輩杜賣
契約中之0.1500甲，三方同意改變如左：(1)江興派取得0. 0450甲、(2)江民和取得0.0450甲(3)江鋤案收回0.0600甲。 如右記另案辦理祭祀公業江四合沿革中取得持分。」等語。 又江鋤案及江民和、江興派於同年月7 日針對系爭合約書簽 訂追加記事，並由時任被告管理人之江萬橋擔任立書人，於 追加記事第3 條約定：「三、祭祀公業江四合之規約有關之 沿革（五）持分申報錯誤更正完畢後2 個月內，三方應依合 約書第2條規定，由江鋤案收回0.0600 甲」等語（見本院卷 一第8至9頁）。參照系爭沿革原記載江鋤案就250 地號土地 之應有部分為96分之48，嗣於82年間更正為334/960 ，可知 系爭合約書及江萬橋所書立之追加記事，係依據被告之規約 及沿革所定各該派下員所得分配土地持分而為記載，亦足證 江鋤案確為系爭規約第11條所稱土地之現在使用人，而得請 求分配土地。
4.又江鋤案於83年間逝世，由其子江森宇等2 人因繼承取得被 告之派下員身分，為兩造所不爭執，則江森宇等2 人即因繼 承而取得江鋤案之權利，是原告主張江森宇等2 人得依系爭 規約及更正後沿革等規定，請求被告移轉系爭2 筆土地所有 權應有部分，即屬有據，則被告辯稱江森宇等2 人並未居住 或利用系爭2 筆土地，非屬系爭規約第11條所載「現在所使 用人」，不得依系爭規約主張權利云云，尚不足採。又系爭 規約既係經全體派下員同意後始制訂，且系爭更正後沿革亦 經全體派下員書面同意後始制訂，自已符合土地法第34條之 1所載之多數決要件，可見系爭規約該11條所載「即依照土 地法第34條之1規定辦理並得書面同意授權管理人全權處理 之。」等文，應係表示系爭規約第11條所定授權管理人全權 登記分配土地事宜，乃符合土地法第34條之1 所定要件，無 庸另行取得多數派下員之書面同意，即得由管理人全權為之 ，是以，江森宇等2 人得依系爭規約及更正後沿革之規定， 請求被告移轉系爭2 筆土地所有權應有部分960分之334，則 被告辯稱本件不符合土地法第34條之1 規定，其管理人無法 處理土地移轉事宜云云，即難採認。
(二)原告得否代位江森宇等2人請求被告移轉土地所有權： 債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民 法第242 條有明文規定。所謂債務人怠於行使其權利，係指 有此權利可行使而不行使；又所謂保全債權之必要，係指債 權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能完全滿足 清償之虞。被告雖不爭執原告對於江森宇等2 人具有系爭承 諾書及和解筆錄所示債權存在，惟辯稱原告業已預先放棄行
使本件代位權云云。然查，原告與江森宇等2 人成立之和解 筆錄雖記載：「若江森宇、江森暉於死亡前未取得上述土地 所有權，原告願捨棄上開土地移轉登記請求權。」等語（見 本院卷一第10頁背面），然依文義上解釋，上開內容係謂倘 若江森宇等2人於死亡前未取得系爭2筆土地所有權，則原告 同意捨棄得依上開和解筆錄聲請執行或向江森宇等2 人之繼 承人請求之權利，尚難認原告有為放棄代位權之意思表示， 被告執此抗辯原告業已預先放棄民法第242條所定債權人代 位權，難認可採。又江森宇等2 人得依系爭規約及更正後沿 革之規定，請求被告移轉系爭2 筆土地所有權應有部分，詳 如前述，然其等怠於向被告行使其得請求移轉土地所有權之 權利，則原告為保全自己基於系爭承諾書及和解契約所示債 權，於江森宇等2 人可請求移轉應有部分比例之範圍內，代 位江森宇等2 人請求被告移轉登記系爭2 筆土地應有部分各 10,000分之1,036，於法有據，應予准許。六、綜上所述，江森宇等2 人依繼承之法律關係及系爭規約、更 正後沿革等規定，得請求被告移轉系爭2 筆土地所有權應有 部分，其等怠於行使，致原告依系爭承諾書及和解筆錄所得 主張之債權無法獲得實現，則原告依民法第242 條及系爭規 約、更正後沿革之規定，請求被告將系爭2 筆土地權利範圍 各10,000分之1,036移轉登記予江森宇等2人公同共有，為有 理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
民事第三庭 法 官 鍾孟容
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
書記官 林婷儀