臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第1301號
原 告 賴進添
賴再助
上二人共同
訴訟代理人 陳世煌律師
李冠穎律師
被 告 公業賴養
法定代理人 賴金猜
賴坤湶
賴長發
訴訟代理人 洪松林律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國106年3月17
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
確認原告賴進添、賴再助對於祭祀公業賴養之派下權存在。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠依據日據時代之土地台帳及土地登記簿記載燕霧下堡大庄 846番地（重測後大村鄉貢旗段843地號）、846-1番地（重 測後大村鄉貢旗段844地號），業主記載祭祀公業賴養（土 地謄本登載為公業賴養），數人管理，明治42年7月16日管 理變更為賴賊，而管理人賴賊為原告之曾祖父，且依被告派 下員賴金猜102年12月25日製作並向大村鄉公所陳報之公業 賴養之派下員系統表以原告之先祖賴賊為設立人，原告賴進 添、賴再助二人既為設立人、管理人賴賊之子孫，應繼承賴 賊就被告公業賴養之派下員身分，詎被告之派下員賴金猜向 彰化縣大村鄉公所申請核發公業賴養派下全員證明書時以原 告之父即訴外人鄭賴南生被招贅冠妻姓已喪失派下權為由， 拒絕將原告二人列入派下員名冊。
㈡按有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選 任派下以外之人為管理人亦屬有效，是祭祀公業之管理人以 非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例外， 即選任非派下員擔任管理人一節應由上訴人負舉證責任，最 高法院80年度台上字第916號判決參照。本件原告之曾祖賴 賊為被告之管理人，應可推定賴賊對被告有派下權存在，而 原告賴進添、賴再助既為賴賊之玄孫，應得繼承賴賊之派下 權。再者，依被告派下員賴金猜向大村鄉公所申報之如證一 公業賴養之派下員系統表，亦以原告之曾祖賴賊為設立人， 被告既已自承原告之曾祖賴賊為設立人，則原告為設立人之
後代子孫對被告即有派下權存在。
㈢祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之祭 祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派 下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」另依臺灣舊有民 事習慣如男子被招贅，該男子無從妻姓或其後代子孫仍從父 姓者，似不喪失對本生家之派下權，故男子招贅結婚，對本 生家是否有派下權，因祭祀公業條例並無明文規定，如規約 另有規定，應從其規定，如無規約或規約未規定者，其派下 權尚不因而喪失（內政部99年12月21日內授中民字第 0990038407號函）。本件被告為祭祀公業條例施行前已存在 之祭祀公業，且無規約規定派下員資格，原告二人出生後， 均從父姓「賴」，未從母姓且實際參與祭祀公業之祭祀，逢 年過節均回祖祠祭拜，原告從父姓與父家之親屬關係仍存， 且依上揭函釋，原告從父姓並不喪失對本生家之派下權，原 告仍應為被告之派下。
㈣被告規約係於祭祀公業條例施行後，始為制定，規約內容違 反憲法第7條保障性別平等之規定，應屬無效： ⒈按憲法第7條規定「中華民國人民，無分男女、宗教、種族 、階級、黨派，在法律上一律平等。」。次按祭祀公業條例 第4條第1項規定「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下 員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及 其男系子孫(含養子)。」，第5條規定：「本條例施行後， 祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承 人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」。故祭祀公業於祭祀 公業條例施行後始制定規約者，自應依憲法第7條規定保障 性別平等之意旨，以共同承擔祭祀者列為派下員，不得依宗 祧繼承之習俗排除女性或出贅男子繼承派下之權利(台灣高 等法院104年度重上字422號判決意旨參照）。 ⒉本件被告於97年1月1日祭祀公業條例施行後始訂定規約(10 103年4月8日制定)，依被告規約第5條規定：本公業派下 員為設立人及其男系子孫（含養子），如男子出贅，該男子 冠妻姓者無權。」，而祭祀公業條例第4條規定派下員為設 立人及其男系子孫，故派下員只須合於「設立人及其男系子 孫」之要件始可，並未限制祭祀公業派下員之姓氏，被告規 約既係於祭祀公業施行後方為制定，該規約關於出贅男子冠 妻姓者喪失派下權之規定，爰依上揭判決意旨顯係違反憲法 第7條保障性別平等之規定，應屬無效。
㈤原告為被告公業設立人之男系子孫，為派下員，並不因其父 出贅冠妻姓而失去派下權：
⒈祭祀公業之派下員為設立人及其男系子孫，亦即設立人及其
男系子孫即為派下，但通常為利於管理，以在世最上一代列 冊即依父在不列子為原則，如祖在僅列祖、父在列父，父不 在才列子，但列祖或父時並非子非派下員（亦即合於設立人 及其男系子孫即為派下員）。本件被告之曾祖賴賊依日據時 代之土地台帳記載為被告公業之管理人，且依被告派下員賴 金猜102年12月25日製作並向大村鄉公所陳報之公業賴養派 下員系統表亦以原告之曾祖賴賊為設定人，原告之曾祖賴賊 既為被告公業之設立人、管理人，則原告之曾祖賴賊、祖父 賴份仔、父賴南生及原告亦均為被告公業之設立人及其男系 子孫，依上開規定派下員為設立人及其男系子孫，原告即 應為被告之派下員。
⒉被告主張其公業於103年4月8日制定規約第5條規定，依該規 約派下員為設立人及其男系子孫，但男子出贅冠妻姓者無權 ，原告為被告設立人之男系子孫，被告並不爭執，原告出生 即姓「賴」，並無出贅冠妻姓，縱依該規約約定，原告之 父親賴南生於41年10月21日出贅冠妻姓，亦僅原告之父賴南 生失權，不會因此造成原告亦失權，是以縱依被告規約第5 條，原告既為祭祀公業設立人之男系子孫且無出贅冠妻姓之 情事，原告即為被告公業之派下員。
⒊又內政部99年12月21日內授中民字第0990038407號函釋：依 如上函釋，「該男子無從妻姓或其後代子孫仍從父姓者，似 不喪失對本生家之派下權」，亦同此旨，冠妻姓之男子失權 ，但其後代子孫從父姓者仍為祭祀公業設立人之男系子孫， 仍具派下權，本件原告出生後，均從父姓「賴」，且原告無 出贅冠妻姓，故原告應具被告派下員身分。
㈥派下之承繼與民法繼承不同，並不得相提並論，且被告所提 最高法院判決（94年度台上字第1868號判決）與本件事實並 不相同，且上開最高法院判決，其案例事實係「已」具派下 身分之人，嗣入贅並冠妻姓，而認其撤冠妻姓或完成入丁手 續，抑或公業訂定管理組織規約，亦不回復派下身分，本件 原告之父賴南生出贅於鄭彩鳳時，依前揭最高法院判決固失 其派下權，然原告本為祭祀公業之派下，其派下權並不因原 告之父賴南生於41年10月12日出贅於鄭彩鳳時，即為喪失， 為此，被告所提最高法院判決與本件事實並不相同，二者不 得混為一談。
㈦原告確有參與祭祀公業之祭祀：原告出生即從父姓「賴」， 逢年過節均回祖祠祭拜，逢年節之祭祀日期為配合兄弟之工 作、家庭等因素，會有提前或延後，被告其餘派下未見原告 祭祀，或有可能因祭祀日期、時間不同甚或與派下間互不認 識，有諸多可能，原告已提出祭祀照片為證，似不能逕反稱
原告未參與祭祀。原告自幼即續從本家姓「賴」，而未從母 姓「鄭」，此係於原告出生時父母親即為此約定，究其原因 ，無非是要原告勿忘身上所傳為賴家之血脈，要繼續延續「 賴姓」香火之傳承，不因原告之父賴南生出贅而有不同。且 原告亦實際參與祭祀公業之祭祀，逢年過節均回祖祠祭拜祖 先，本件被告與其他派下員既一同否認原告為派下員，原告 提起本件確認派下權訴訟實有必要。
㈧綜上，本件原告為被告設立人之男系子孫且無出贅冠妻姓之 情事發生，應為被告之派下員，且縱依被告規約，原告之父 賴南生被招贅冠妻姓失權，然被告派下員只須合於設立人及 其男系子孫且無被招贅冠妻姓即均屬之，原告之父賴南生被 招贅冠妻姓失權，但其父失權並不造成原告亦失權，上揭函 釋亦同此旨，「該男子無從妻姓或其後代子孫仍從父姓者， 似不喪失對本生家之派下權」，依函釋只要被招贅男子之後 代子孫仍從父姓者對本生家之派下權即仍存，並不因其父從 妻姓失權而造成被招贅男子之後代子孫從父姓者亦喪失對本 生家之派下權，故原告既為被告設立人之男系子孫且無出贅 冠妻姓之情形，對被告應具派下權存在。為此請求確認被告 非係祭祀公業蕭長房之派下員等語。
㈨並聲明如主文所示。
二、被告則以：
㈠按依祭祀公業條例第4條規定可知，因此有關是否具有派下 權，如有規約者，自應依規約定之。而查被告祭祀公業賴養 在103年4月8日已訂有祭祀公業賴養管理暨組織規約，依該 約第5條約定：「本公業派下員為設立人及其男系子孫（含 養子），如男子出贅，該男子冠妻姓者無權。」，而本件原 告係主張其係設立人之一之賴賊之子孫（即賴賊─賴份仔─
鄭賴南生─賴進添、賴再助），因原告之父既係冠妻姓，依 上規約第5條所定，即不具派下員資格。
㈡原告雖主張其父鄭賴南生固被招贅，但其仍冠父親之本姓（ 非冠母姓），依臺灣舊有民事習慣及內政部99年12月21日內 授中民字第0990038407號函釋，仍具有派下權云云；然查： 原告之父既冠妻姓，依原告提出證五之內政部99年12月21日 內授中民字第0990038407號函釋，已不具有派下權，而原告 係繼承其父而來，其父既無派下權，原告如何因繼承而具有 派下權？顯有疑義。參以最高法院94年度台上字第1868號判 決意旨認為此種情形並無派下權，是依最高法院94年度台上 字第1868號判決見解，本件原告之父既因冠妻姓，已喪失其 派下權，原告自無從因繼承而取得已不存在之派下權。 ㈢又原告提出證六照片，謂其有參與祭祀云云；然自原告之父
出贅後，原告及其父從未回公業祭祖，該證六照片是原告為 爭取派下權，才第一次回去公業，純粹是蒐證之用，而原告 從無回去公業祭祀之情，並有派下員所立切結書（被證三： 祭祀公業賴養派下員切結書）為證，足見原告僅係為爭取派 下權才第一次回去，心中根本無祭祀祖先之意。再被告於 102年12月25日即向大村鄉公所申報祭祀公業賴養名冊，並 依法在貢旗村辦公處公告及連續三日在報紙刊登有關祭祀公 業賴養之申報事項（含派下現員名冊、派下全員系統表、不 動產清冊），原告在公告之前即已知悉，其於30日之公告異 議期間，亦未就其無派下權之事實提出異議，卻於事隔三年 之後才提起本件之訴，顯見目的僅係為「權」，心中毫無祭 祀祖先之意，難認其主張有理等語。
㈣並聲明：原告之訴駁回：訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執事項：
㈠祭祀公業賴養就派下員資格如何取得，並無原始規約之約定 。被告於102年12月25日即向大村鄉公所申報祭祀公業賴養 名冊，並依法在貢旗村辦公處公告及連續三日在報紙刊登有 關祭祀公業賴養之申報事項（含派下現員名冊、派下全員系 統表、不動產清冊）並於103年4月8日制定規約。 ㈡原告之祖父鄭賴南生本為祭祀公業賴養之派下權人，鄭賴南 生於41年10月12日出贅婚予鄭彩鳳。
㈢原告2人為鄭賴南生之子，自出生後亦均姓「賴」。四、得心證之理由：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參照 最高法院52年台上字第1240號民事判例）。查兩造就原告二 人是否係系爭祭祀公業派下員存有爭執，被告之管理人賴金 猜認原告二人均非系爭祭祀公業之派下員，而於申報祭祀公 業時，未將原告二人列為派下員，則原告二人就系爭祭祀公 業之派下權益，自陷於不安之狀態，此不安之狀態，能以確 認判決將之除去，是原告等自有即受確認判決之法律上利益 ，自可提起本件確認之訴。復依據上開兩造之主張及答辯， 足見本件之主要爭點係：原告二人之父親鄭賴南生前出贅於 鄭彩鳳，而喪失派下權，則原告二人是否因此亦無被告公業 賴養之派下權？（本院卷第111頁反面）茲分述如下。 ㈡按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。民 法第1條定有明文。查祭祀公業條例於97年7月1日施行前， 實務上有關祭祀公業法律關係，乃依據習慣認定之，縱祭祀
公業條例施行後，亦無從將過去已發生之事實，適用新公布 施行之法律，此為法律不溯及既往原則及維護法秩序安定性 之當然解釋，核先敘明。次按本條例施行前已存在之祭祀公 業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員 為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其 女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男 子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子 、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經 派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現 員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，96年12月 12日公布祭祀公業條例第4條定有明文。
㈢按祭祀公業，係以祭祀祖先使其有所血養，並求降福於子孫 為其目的，而設立之獨立財產也。其設立起因於崇拜祖先之 倫理觀念，並為防止子孫延誤及推諉祭祖之責任，乃設立財 產，以長久確保祭祀費用之來源。祭祀公業既係以祭祀祖先 為目的而設立，自須有設立人存在。此設立人及其子孫，均 稱之為派下，故派下權之取得，可分為兩大原因：一為原始 取得：祭祀公業之設立人全員，均有派下權。二為承繼取得 ：原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡， 而取得派下權，自不問其男、女或嗣子、養子，均平等取得 此權，惟因當時女子原則並無遺產繼承權，故除有特殊情形 （如無男子繼承人而招婿，並未出嫁者）外，不得取得派下 權（見台灣民事習慣調查報告第741頁）。另依臺灣舊有民 事習慣如男子被招贅，該男子無從妻姓或其後代子孫仍從父 姓者，似不喪失對本生家之派下權，故男子招贅結婚，對本 生家是否有派下權，因祭祀公業條例並無明文規定，如規約 另有規定，應從其規定，如無規約或規約未規定者，其派下 權尚不因而喪失（內政部99年12月21日內授中民字第099003 8407號函參照）。又按招婿婚之目的，其重點在於招家，而 主要之目的乃為求繼嗣，其為扶養或管理家產而招婿，為數 不多。㈠就為求繼嗣言：招家缺少男子孫，因而招婿以求男 子子孫，使祭祀及家業有人承繼。...招婿與其妻所生子女 之歸屬何方，大率於招婿字內訂明。...在習慣上，歸屬於 被招家之子女，稱父姓，繼父系及家產權利等。反之，歸屬 妻家（招家、母家）之子女，稱母姓，繼母姓，繼母系及家 產權利等。（參同上臺灣民事習慣調查報告六版第118頁、 第120-121頁）。
㈣查被告之規約係是103年3月間經派下員同意才訂立，並於 103年3月27日向彰化縣大村鄉公所申請備查，在此之前並未 訂立規約等情，有彰化縣大村鄉公所103年3月28日同意准予
備查函及同意書附於該函之申報資料中可稽，且為兩造所不 爭執。又查，依卷附土地登記謄本，查本件原告主張依據日 據時代之土地台帳及土地登記簿記載燕霧下堡大庄846番地 （重測後大村鄉貢旗段843地號）、846-1番地（重測後大村 鄉貢旗段844地號），業主記載祭祀公業賴養（土地謄本登 載為公業賴養），數人管理，於日據時期即登記為祭祀公業 賴養所有，顯見祭祀公業賴養於96年12月12日祭祀公業條例 公布前即已設立。而本件被告既係在祭祀公業條例公布前即 已設立，且103年以前均無規約，則在此之前關於被告派下 員身份之取得及原告有無被告祭祀公業之派下權之認定，自 應依祭祀公業條例第4條第1、2項規定認定之。從而，關於 被告祭祀公業賴養派下員之認定，應依據前述之祭祀公業習 慣，並參酌日據時期及光復後台灣繼承制度、祭祀公業之目 的加以認定，是有關祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業 ，其派下員身份存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者， 應優先適用之，否則依習慣派下員為設立人及其男系子孫， 出嫁女子不得為派下。至於招婿之子女，視其冠姓而定，如 冠母姓者，繼承其母系之家產權利。
㈤查原告主張被告祭祀公業於明治42年7月16日管理變更為賴 賊，而管理人賴賊為原告之曾祖父，賴賊之子賴份仔為原告 之祖父，原告之父鄭賴南生於日據時期昭和4年9月7日出生 ，並於41年10月12日與鄭彩鳳結婚，為鄭彩鳳之招夫，於44 年7月20日及55年5月19日分別生有原告賴進添、賴再助，原 告等二人仍從父姓「賴」，祭祀賴氏祖先等情，此有彰化縣 大村鄉公所陳報之公業賴養派下現員名冊、派下全員系統表 及不動產清冊等為憑、及原告等二人陳報之戶籍謄本、日據 時期少抄之全戶戶籍謄本，彰化縣員林地政事務所土地異動 索引附卷可稽（見本院卷8至38頁、43至79頁），且被告對 於對於原告為被告祭祀公業派下員鄭賴南生所生之子並不為 爭執，故原告主張其等二人均為被告祭祀公業派下員之男系 子孫，堪信為真。查原告之父鄭賴南生於41年10月12日與鄭 彩鳳入贅婚並冠姓而發生派下權喪失事由後，鄭賴南生所生 之子即原告等二人出生後姓「賴」而非姓「鄭」，則原告二 人究竟是否為祭祀公業賴養之派下員，分述如下： ⒈依台灣民事習慣調查報告六版第737頁所載：「台灣之祭祀 公業，與上述宋代之祭田相同，亦以祭祀祖先及結合同姓同 宗之親屬為目的而設置。」，足認習慣上，臺灣之祭祀公業 以結合「同姓同宗」之親屬為目的，係為紀念、祭拜共同姓 氏祖先而結合同宗之親屬，外姓子孫顯然不符合祭祀公業設 立之目的。又依前述招夫子女，歸屬於招家者，其親屬關係
（尤其血親關係）乃本於出生，並非依收養而發生者，故習 慣上乃是「還孫」，係採取女性之血親關係（就招家方面而 言，由於女子傳孫，就子女方面而言，由母系繼祖）…歸屬 於招家之子女，則繼承母系，稱母姓而繼承其尊長權及家產 之權利等臺灣習慣，益徵傳統上招夫所生子女之姓氏，乃係 決定該子女未來身份及財產上之繼承關係。本件鄭賴南生既 為招夫，其與配偶鄭彩鳳所生之子即原告二人出生時即姓「 賴」而非姓「鄭」，顯見原告係非歸屬於招家（鄭姓）之子 ，係為繼承父系即賴家，乃為延續「賴」家香火，並承擔祭 祀賴姓祖先之責，核與祭祀公業賴養係為祭祀賴姓共同祖先 之宗旨相符，依前揭臺灣習慣意旨，原告二人自為賴氏宗親 。
⒉又祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立，則派下權之承繼 與民法繼承法則非屬相同概念，且被告所主張最高法院94年 度台上字第1868號判決，其案例事實係「已」具派下身分之 人，嗣入贅並冠妻姓，而認其撤冠妻姓或完成入丁手續，抑 或公業訂定管理組織規約，亦不回復派下身分，核與本件審 理之爭點尚有差異，難予採認，是本件原告之父鄭賴南生出 贅於鄭彩鳳時，依前揭最高法院判決固失其派下權，然原告 等二人本為祭祀公業之男系子孫已如前所述，其等之派下權 並不當然因原告之父鄭賴南生於41年10月12日出贅於鄭彩鳳 時，即為喪失。至被告雖辯稱本件應依被告公業於103年4月 8日制訂規約之第5條約定：「本公業派下員為設立人及其男 系子孫（含養子），如男子出贅，該男子冠妻姓者無權。」 ，因本件原告之父既係冠妻姓，原告二人即不具派下員資格 等節，惟上開規定文義範疇僅限於出贅男子，解釋上，其喪 失派下權之效力亦非當然亦及於出贅男子所生仍從父姓之子 。
⒊再參以前揭內政部99年12月21日內授中民字第0990038407號 函示，亦為相同之解釋。本院審酌被告祭祀公業在103年以 前並無規約，並無對於男子招贅結婚，對本生家是否有派下 權乙節而特別約定，則依前揭內政部函釋及臺灣民事習慣調 查報告說明，原告等二人自出生後既係從父姓，習慣上應繼 承父系家產權利。故原告二人主張其父鄭賴南生雖受招贅並 冠妻姓，惟原告二人均仍從父性，習慣上其等祭祀賴姓祖先 之責任，亦與其他賴姓子孫並無不同，並考量設立祭祀公業 之祭祀目的，實無就有無派下員資格乙節對原告二人為差別 待遇之理，基於相同情況應為相同處理之平等原則，自應認 原告二人為被告祭祀公業派下員。從而，本院審酌台灣民事 家產承繼習慣及祭祀公業設立目的，認原告二人起訴請求確
認原告就被告祭祀公業派下權存在，為有理由，應予准許， 爰判決如主文所示。
五、綜上所述，原告起訴請求確認其等對祭祀公業賴養有派下權 存在乙節，為有理由，應予准許。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本案判決結果無影響，爰不逐一審酌，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 林于人
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
書記官 魏嘉信