臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第1232號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳一霖
被 告 張明仁
楊雅文即楊寶令
被 告 張霞
上一人
訴訟代理人 陳玉林律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國106
年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告張霞對被告張明仁所有如附表所示編號1、2部分之抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告楊雅文對被告張明仁所有如附表所示編號3至8部分之抵押權所擔保之債權不存在。
被告張霞應將如附表所示編號1、2部分之抵押權登記塗銷。被告楊雅文應將如附表所示編號3至8部分之抵押權登記塗銷。訴訟費用新台幣伍仟陸佰貳拾元由被告張霞負擔百分之二十八、由被告楊雅文負擔百分之二十二，餘由被告張明仁負擔。 事實及理由
一、被告張明仁、楊雅文未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決，合先敘明。
二、原告主張：
（一）聲明：確認被告張明仁與被告張霞間就如附表所示之不動 產即彰化縣○○市○○段000地號（設定權利範圍均3分之 1）、同段243地號（設定權利範圍均3分之1）之土地，於 民國（下同）85年4月10日所為設定擔保金額新台幣（下 同）200萬元之債權不存在；確認被告張明仁與被告楊雅 文間就如附表所示之不動產即彰化縣○○市○○段000地 號（設定權利範圍均3分之1）、同段243地號（設定權利 範圍均3分之1）之土地，於87年8月3日所為讓與擔保金額 45萬元、50萬元、70萬元之債權不存在；被告張霞應將如 附表所示之不動產於85年4月10日向彰化縣員林地政事務 所以85年員字第004752號所為之抵押權設定登記應予塗銷 ；被告楊雅文應將如附表所示之不動產於87年8月3日向彰 化縣員林地政事務所以87年員字第010386號、010388號、 000000號所為之抵押權讓與登記應予塗銷。（二）原告對被告張明仁已取得本院所核發之99年度司執字第00
000號債權憑證，被告張明仁應清償原告517,956元及依執 行名義應清償之利息、違約金。原告屢經催討，被告張明 仁皆未清償，原告欲對被告張明仁名下之財產強制執行， 始發現被告張明仁分別於85年4月10日、87年8月3日將其 所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）之應有部分設 定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）予被告張霞、楊 雅文，依序擔保200萬元、45萬元、50萬元、70萬元之普 通抵押債權（下稱系爭抵押債權），而拍賣無實益，致原 告無法就系爭土地受償，是被告間所設定之系爭抵押權實 已有妨礙原告債權之獲償，故系爭抵押權存在於否將影響 原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。（三）系爭抵押權之登記日期為85年4月10日、87年8月3日，至 今已逾20、18年，均未見被告張霞、楊雅文積極追償，是 被告間有無債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問， 實難屏除系爭抵押擔保債權係非真實而不存在之可能。原 告主張本件系爭抵押債權不存在，而提起本件消極確認之 訴，如被告欲主張抵押債權有效存在，應由被告就存在之 事實，負舉證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足 採用，則原告之訴即應認為有理由。是被告應就有無交付 金錢、清償，及確有抵押債權存在等事實，負舉證責任， 如被告不能立證或其提出之證據不足採用，即應認被告間 系爭抵押權不存在。
（四）又被告楊雅文如附表所示編號5、8系爭抵押權存續期間僅 至84年12月2日，迄至99年12月1日止，本於該債權所生請 求權因15年間不行使而消滅。被告於請求權消滅時效完成 後，5年間復未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系 爭抵押權業已消滅。
（五）對被告答辯所為之陳述：被告張霞雖提出地政機關資料， 及本票乙紙等相關證物，惟該資料為辦理抵押權登記時所 需具備之公契，惟是否確實有借貸金額之交付，則尚乏實 證，被告應提出交付200萬元之交付證明。再者，被告張 霞主張係於84、85間借貸至85年4月因被告張明仁無法償 還故設定系爭抵押權，惟設定迄今已逾越20年，未見被告 張霞實行抵押權，再被告張明仁並無任何清償情形下，抵 押權人既已知要設定抵押擔保債權，卻未見抵押權人嗣後 實行抵押權，顯已與常情不符。另被告張霞雖主張係以現 金交付借貸款項，惟常人並無可能隨時擺放近百萬之現金 於身旁，是至少被告張霞應提出當初提領借貸金額之相關 證明等語。
（六）被告張明仁怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權
，自得以自己名義行使權利，爰依民事訴訟法第247條第1 項前段、民法第242條、第113條、第767條、第880條規定 提起本訴，確認被告間之抵押權擔保之債權不存在，抵押 權登記行為無效，並代位被告張明仁請求被告張霞、楊雅 文應將系爭抵押權設定登記塗銷。
三、被告辯稱：
（一）被告張霞部分：
⒈被告張明仁與被告張霞之夫陳德南係生意往來之朋友，因陳 德南之帳目都由被告張霞處理。被告張明仁陸續於84、85年 間向被告張霞以現金借貸50萬、70萬、80萬元，至85 年4月 間因無法償還，故於85年4月8日同意開一張200萬元，到期 日86年4月7日之本票交付被告張霞，並以其所有系爭不動產 設定抵押予被告張霞。被告張霞既已舉證借給被告張明仁20 0萬元之事實，且有被告張明仁開具本票200萬元為憑，又有 原告提出系爭地號之土地登記謄本，均載明抵押權人為被告 張霞，債務人為張霞擔保之債權為200萬元，而土地謄本核 屬機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之文書， 自為公文書，依民事訴訟法第355條第1項規定，自得推定為 真正。且普通抵押權，以抵押權之從屬性論之，通常有被擔 保之債權存在為常態，故被告張霞已盡舉證責任，自應由原 告提出反證推翻之。
⒉被告張明仁自85年4月8日向被告張霞借貸200萬元後，即避 不見面，被告為保障債權，於90年間向本院聲請核發支付命 令，並已於91年1月23日取得確定證明書（90年度促字第000 00號）。依民法第137條第2項規定，系爭債權應於91 年1月 23日重行起算，15年請求權，應至106年1月23日止，並未罹 於15年之請求權時效，原告主張罹於15年之請求時效，顯屬 無據。又實行系爭抵押權之5年除斥期間應自106 年1月23日 起算，5年除斥期間，算至111年1月23日屆滿。故尚未罹於 民法第880條所規定之5年除斥期間，原告請求塗銷系爭抵押 權應無理由。
⒊聲明：原告之訴駁回。
（二）被告張明仁、楊雅文經合法通知，未於言詞辯論期日到庭 ，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
四、按民事訴訟法第247條第1項前段規定：「確認法律關係之訴 ，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告為被告張明仁
之債權人，如附表所示系爭不動產足為被告張明仁清償原告 債權之用，系爭不動產有無系爭抵押債權之負擔存在，將影 響原告之債權是否能聲請法院強制執行系爭不動產而受償， 不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險，且此項危險得 以確認判決除去之，揆之前開說明，原告提起本件確認之訴 以排除此項危險，顯有即受確認判決之法律上利益，核與上 開規定無違，應先敘明。
五、本院之判斷：
（一）原告主張其對被告張明仁已取得本院所核發99年度司執字 第40404號債權憑證在案，欲對被告張明仁名下財產強制 執行，始發現被告張明仁分別於85年4月10日、87年8月3 日將附表所示不動產之應有部分設定如附表所示系爭抵押 債權之抵押權予被告張霞、楊雅文，致99年度司執字第 00000號強制執行案件係認原告執行無拍賣實益而撤銷查 封登記並換發債權憑證等事實，業據其提出土地登記第一 類謄本、土地異動索引、本院99年司執字第40404號債權 憑證、本院99年司執字第40404號民事執行處函、戶籍謄 本等影本為證，且為到場被告張霞所不爭執，被告楊雅文 亦未到場爭執，自堪信為真實。惟原告主張被告間就系爭 土地設定系爭抵押權擔保之債權均不存在等情，被告張霞 否認其抵押權及抵押債權不存在，並以前揭情詞置辯，被 告楊雅文則經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明或 陳述，依民事訴訟法第280條第1項、第3項前段規定，應 視同自認，原告該部分主張自堪採認為真。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。又確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任（最高法院42年台上字第170號判例可資參照）。另按 普通抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬 於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提 ，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。又普通抵押權 既係從屬於債權而存在，如其債權為借款，須有金錢之交 付，始生效力，是以本件抵押債權是否存在，及抵押權登 記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定。至 於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本 等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人 已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在 之事實（最高法院79年度台上字第2722號、97年度台上字 第1096號、98年度台上字第1265號、99年度台上字第2239 號判決意旨參照）。
（三）查被告張霞雖抗辯伊與被告張明仁間因借貸關係而設定如 附表所示編號1、2之系爭抵押權，並提出系爭本票1紙、 本院90年促字第24355號支付命令及確定證明書附卷為證 ，然查，由卷附之系爭本票影本可知，被告張霞、張明仁 為系爭本票之直接前後手，被告所稱之借款事實既為原告 否認，本於票據之無因性及前揭說明，仍應由被告就簽發 系爭本票之基礎借款原因事實提出證明。又消費借貸契約 為要物契約，被告間需有交付借款之行為，該消費借貸契 約始得成立，被告張霞雖抗辯稱有以現金交付借款之事實 ，然綜閱全卷，均未見被告張霞舉證以實其說，被告復辯 稱土地謄本為公文書依法自得推定為真正云云，惟土地登 記謄本僅具有形式之證據力，不能憑此即認被告張霞已盡 舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事 實，被告張霞徒以系爭本票為據，抗辯雙方有交付借款 200萬元之事實存在，顯難認其已盡舉證之責，則被告張 霞此部分所辯，即屬無據。另原告主張被告張明仁、楊雅 文間就如附表所示編號3至8之系爭抵押權所擔保之債權不 存在等語，而被告楊雅文亦未提出任何證據證明其有何債 權存在，復未到庭或提出書狀對原告所述表示爭執，依民 事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定視同自認。是 如附表所示系爭抵押權所擔保之債權是否存在一節，被告 張霞、楊雅文既均未能舉證證明渠等與被告張明仁間之消 費借貸契約存在，依前述抵押權之從屬性原則，如附表所 示系爭抵押權即無存在之可言。
（四）再按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處 分其所有物並排除他人之干涉，此有民法第765條規定可 參，是以民法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、 所有權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有 物形式上有物權設定，然此物權實際不存在時，所有人為 實現所有權之圓滿狀態，得行使所有權妨害排除請求權。 另民法第242條前段規定，債務人怠於行使其權利時，債 權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。本件被 告楊雅文、張霞對被告張明仁並無抵押債權及抵押權存在 ，然系爭不動產之登記謄本上卻有系爭抵押權之登記記載 ，該抵押權之登記名義顯然阻礙被告張明仁對系爭不動產 所有權之圓滿行使，自得依民法第767條規定訴請被告張 霞、楊雅文塗銷系爭抵押權登記；惟被告張明仁怠於行使 上開塗銷抵押權登記之權利，原告為被告張明仁之債權人 ，為保全其對被告張明仁債權之實現，自得依民法第242 條規定，代位請求塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬有據
。
六、綜上所述，原告依民法第113條、第242條前段、第767條第1 項中段等規定，訴請確認被告間分於85年4月10日、87年8月 3日就系爭不動產所設定普通抵押權所擔保之系爭債權不存 在，並代位被告張明仁請求被告張霞、楊雅文將系爭抵押權 設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 ，核與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但 書。
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
台灣彰化地方法院民事第一庭
法 官 謝仁棠
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
書記官 莊何江
┌──────────────────────────────────────────────────────────┐
│附表 │
├──┬────┬─────┬────┬───────┬──────┬──────┬─────┬─────┬─────┤
│編號│抵押權人│ 擔保地號 │登記機關│ 擔保債權金額 │設定權利範圍│ 登記日期 │債務人、設│ 存續期間 │ 清償日期 │
│ │ │ │收件字號│（新台幣：元）│ │ │定義務人 │ │ │
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│1 │張霞 │員林市香山│員林地政│ 200萬 │ 3分之1 │85年4月10日 │張明仁、張│ 不定期限 │依照雙方約│
│ │ │段242地號 │事務所85│ │ │ │明仁 │ │定日期清償│
│ │ │（重測前：│年員字第│ │ │ │ │ │ │
│ │ │大饒段303 │004752號│ │ │ │ │ │ │
│ │ │地號） │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │張霞 │員林市香山│ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │ │段243地號 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │（重測前：│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │大饒段303 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │-4地號） │ │ │ │ │ │ │ │
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│3 │楊雅文 │員林市香山│員林地政│ 45萬 │ 同上 │87年8月3日 │ 同上 │ 同上 │依據本票內│
│ │ │段242地號 │事務所87│ │ │ │ │ │訂定 │
│ │ │（重測前：│年員字第│ │ │ │ │ │ │
│ │ │大饒段303 │010386號│ │ │ │ │ │ │
│ │ │地號） │ │ │ │ │ │ │ │
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│4 │楊雅文 │ 同上 │員林地政│ 50萬 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │ │ │事務所87│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │年員字第│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │010388號│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼────┼───────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│5 │楊雅文 │ 同上 │員林地政│ 70萬 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │84年10月2 │ 同上 │
│ │ │ │事務所87│ │ │ │ │日起至84年│ │
│ │ │ │年員字第│ │ │ │ │12月2日止 │ │
│ │ │ │010387號│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼────┼───────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│6 │楊雅文 │員林市香山│員林地政│ 45萬 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 不定期限 │ 同上 │
│ │ │段243地號 │事務所87│ │ │ │ │ │ │
│ │ │（重測前：│年員字第│ │ │ │ │ │ │
│ │ │大饒段303-│010386號│ │ │ │ │ │ │
│ │ │4地號） │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼────┼───────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│7 │楊雅文 │ 同上 │員林地政│ 50萬 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 不定期限 │ 同上 │
│ │ │ │事務所87│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │年員字第│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │010388號│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼────┼───────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│8 │楊雅文 │ 同上 │員林地政│ 70萬 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │84年10月2 │ 同上 │
│ │ │ │事務所87│ │ │ │ │日起至84年│ │
│ │ │ │年員字第│ │ │ │ │12月2日止 │ │
│ │ │ │010387號│ │ │ │ │ │ │
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