臺灣彰化地方法院民事判決 104年度重訴字第103號
原 告 潘鑛鑫
吳春玫
被 告 彰化縣員林市公所
法定代理人 張錦昆
訴訟代理人 黃茂松律師
複代理人 陳國偉律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國106年2月
23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告先位之訴及備位之訴均駁回。
原告先位之訴假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告潘鑛鑫負擔百分之64,原告吳春玫負擔百分之36。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴先位聲明為：被告應將所有坐落 彰化縣員林鎮（自民國104年8月8日已改制為員林市，下稱 員林市○○○段000000地號，面積1,028平方公尺土地，移 轉所有權登記予原告潘鑛鑫等持分五分之三、原告吳春玫等 持分五分之二。原告等願提供擔保，准予假執行。訴訟費用 由被告負擔。備位聲明：本件原告等請求上開訴之聲明如不 能成立，請確認原告潘鑛鑫等持分5分之3、吳春玫等持分5 分之2與被告間所有坐落彰化縣○○市○○段000000地號， 面積1,028平方公尺土地有地上權之法律關係存在。原告等 願供擔保，准予假執行。訴訟費用由被告負擔。嗣變更先位 聲明：一、被告應將坐落彰化縣○○市○○段000000地號土 地、面積1,028平方公尺，依原告潘鑛鑫之被繼承人潘瀛洲 所占土地總面積五分之三中原告潘鑛鑫持分四分之一面積15 4.2平方公尺土地移轉所有權登記予原告潘鑛鑫。及依原告 吳春玫之被繼承人吳淑洲所占土地總面積五分之二中原告吳 春玫持分五分之一面積83.168平方公尺土地移轉所有權登記 予原告吳春玫。二、原告潘鑛鑫、吳春玫願供擔保，請准予 假執行。備位聲明：一、本件原告潘鑛鑫、吳春玫請求上開 本訴之聲明如不能成立，請確認坐落彰化縣○○市○○段00 0000000地號，面積1,028平方公尺土地，依原告潘鑛鑫之被 繼承人潘瀛洲所占土地總面積五分之三中原告潘鑛鑫持分四 分之一面積154.2平方公尺土地及依原告吳春玫之被繼承人 吳淑洲所占土地總面積五分之二中原告吳春玫持分五分之一
面積82.24平方公尺土地與被告間有地上權之法律關係存在 。核與前開規定相符，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、日治時期訴外人吳羅漢即原告二人祖先所有台中州員林郡員 林街67番地即目前員林市育英路及員東路交界（下稱系爭67 番地，起訴時指移轉土地範圍為之後從67番地分割出來之67 -1、67-2地號等道路用地，於民國106年2月16日民事言詞辯 論（續）狀則變更指不包括67-1、67-2道路用地，係交換30 0坪土地，67番地尚有180坪屬吳羅漢所有）土地，因日本政 府為市區道路計畫闢建育英路徵收土地並補償替代地緣故， 於昭和10年（民國24年，以下如無特別註明，均為民國）8 月27日與被告前身即員林街役場，代表人為台中州員林郡員 林街長張清華（日治時期張清華具有獨立行使裁決之權）就 移轉土地交換土地事宜簽訂承諾書並於昭和11年9月25日至 台中地方法院員林出張所公證，編號：確定日期附件第貳六 六號（下稱系爭承諾書），該承諾書並已獲最高法院82年度 台上字第258號判決承認其真正。兩造前手約定內容為將被 告前身所有台中州員林郡員林街48番地（下稱系爭48番地） 約300坪，與吳羅漢所有系爭67番地建物連地一分五厘五毛 ，以地易地。故吳羅漢於昭和11年（民國25年）將系爭67番 地內300坪土地移轉為被告前身所有，地目為道，被告前身 將系爭48番地內約300坪土地移轉給吳羅漢，有當時因戶政 合一制將登記戶籍地號及地籍番號合一記載的戶政資料載有 「土地名稱變更…員林郡員林街員林六七番地昭和十一年移 轉權48番地為證」等字可證，系爭48番地嗣經分割，吳羅漢 日治時期取得並入駐之土地經測量地號實為員林段48-318地 號土地（下稱系爭土地），面積約300坪，系爭土地確因補 償而規劃予吳羅漢，有西元1936年依員林市區都市計畫徵收 公告之都市計畫圖為證。吳羅漢逝世後，系爭土地繼承人為 訴外人吳淑洲及訴外人潘瀛洲，國民政府光復後，系爭土地 當然應由光復後政府自動登錄歸由吳淑洲（應有部分比例為 5分之2）和潘瀛洲（應有部分比例為5分之3）所有，不得逕 行塗銷甚至未由其主管機關彰化縣政府層報行政院核准以不 法手段逕將系爭土地所有人登記為被告，吳淑洲及潘瀛洲既 已逝世，自然應歸由潘瀛洲之繼承人即原告潘鑛鑫（潘瀛洲 之繼承人為潘瀛洲之配偶及三名子女，即第三人潘林秀珀、 第三人潘維欽、第三人潘端端及原告潘鑛鑫，潘鑛鑫應繼分 為4分之1）、吳淑洲之繼承人即原告吳春玫（吳淑洲之繼承 人為其配偶及四名子女，分別為第三人吳黃百合、第三人吳 春齡、第三人吳春英、第三人吳春玉及原告吳春玫，吳春玫
應繼分為5分之1）繼承取得所有權。原告等二人因繼承關係 取得系爭土地所有權，權利登記，依土地登記規則第27條第 3款規定，由權利人名義單獨申請之。且本件並非公同共有 物分割登記或分割遺產之訴訟，自不必由全部共有人或繼承 人起訴或被訴，仍為適法。
二、系爭承諾書性質為以地易地之法律關係。依日治時期日本土 地收用法，土地徵收核准機關為各都道府縣知事所轄收用委 員會，該委員會係具準司法功能之獨立行政機關，需用機關 在經該委員會准予土地徵用後，即應在該委員會規定期限內 交付補償金或替代地予土地被徵收人，政府也會在規定期限 內讓土地被徵收人易地進駐完成，承諾書即是日治時期為交 付替代地而予土地被徵收人的書面文件，查替代地目的是為 使土地被徵收人能夠再建其原有地生活，以符憲法平等原則 及財產權保障目的，系爭承諾書又已經在當時法院公證，根 據日治時期土地收用法第82條第1項、現行民法第765條規定 ，系爭承諾書性質應屬以地易地之法律關係，系爭土地已因 兩造前手意思合致並交付系爭土地而由吳羅漢取得該土地之 所有權。
三、就潘瀛洲、吳淑洲就系爭67番地在民國78、79年間就67-1、 67-2、67-4、67-7地號等筆已徵收土地，取得補償費用部分 ：
㈠該徵收屬違法徵收行為。蓋系爭67番地土地已於日治時期完 成徵收補償，且已登錄完成，民國78年的徵收是烏龍徵收。 又民國58年員林擴大都市計劃之員林市○○段0000地號、67 -7地號及5-18地號道路徵收案與本件無關，上開地號土地已 經是萬年郡，被告不能張冠李戴混為一談。
㈡系爭67-1地號土地於昭和17年（民國31年）開發成育英路、 員東路；系爭67-2地號土地於昭和19年（民國33年）開發成 育英路，即育英路、員東路在昭和年代地目已經為「道」， 已經開放全民通行，總登記為國有財產，並非是私人所有道 路，無法再辦理徵收，光復後政府漏未登記為國有，故78年 的徵收是重複徵收。
㈢整條育英路在日治時期早已經完成開發成為道路，何必重複 徵收，而且78年也不是全部土地所有權人都辦理徵收，只有 特定對象辦理徵收，如育英路相鄰地號即員林市○○段00地 號土地係由訴外人青瀨高子所有，卻未被徵收，徵收之後徵 收土地所有權人是中華民國國有財產，並不是員林市公所， 且系爭土地在徵收前早已是國有土地，員林市公所濫用公權 力圈地徵收，所以員林市公所報請78年的徵收是違法徵收。 ㈣如法院認為78年的徵收是有效的，依土地徵收條例規定，土
地和建築物應該要一併徵收，系爭67番地原有古厝、系爭48 -318地號土地日據時期也有二棟建築物，於日治時期均有建 物之戶籍、稅籍及保存登記，日治時期建築物價值遠超過土 地價值，被告應補發建築物補償費予原告，被告迄今未發放 建築物補償費，依土地徵收規則第20條第2項規定，既然徵 收因未發放建築物補償費而未完竣，該徵收案亦因此失其效 力。另由系爭67番地分割出的系爭67-9地號土地為吳羅漢所 有，迄今亦未發放土地補償金，該徵收亦應失效。 ㈤潘瀛洲、吳淑洲於民國78年前就系爭67番地土地從未使用過 也未曾盡納稅義務，是光復後政府在40年5月7日總登記時登 錄錯誤，才會誤登記在潘瀛洲、吳淑洲名下。公有土地之管 理機關，固得因撥用而變更，但系爭土地未經其主管機關彰 化縣政府層報行政院核准，自不發生撥用而變更，被告自始 未取得管理權，如何能徵收系爭土地。系爭67番地土地早在 日治時期已因徵收而與系爭48-318地號土地互相移轉所有權 ，系爭67番地土地實際所有權人應為員林郡員林街和吳羅漢 ，系爭48-318地號土地所有權人則應為吳羅漢，繼承人則為 潘瀛洲、吳淑洲，復由原告等2人繼承，民國78年就系爭67 地號土地的徵收是烏龍徵收，依法律不溯既往原則，原告既 有權利，不受被告事後故意烏龍違法之徵收所影響，基於此 種信念，正是原告提起本件訴訟之主因。
四、日治時期日本民法全面施行於臺灣，就不動產物權之變動係 採意思主義，台帳並無登記效力，總登記只是地籍整理，並 非物權設定登記，且根據行政院商討結論認為，日據時期重 劃區內道路用地，其原地主有否獲得分配換地應確實查明， 如已予分配換地，則該道路產權應屬公有，可根據換地資料 循地權清理方式，辦理所有權變更登記，兩造前身既已合意 交換土地，意思表示一致並已交付互換之土地，自然吳羅漢 取得系爭土地所有權，原告亦因繼承法律關係取得系爭土地 之所有權，被告應移轉系爭土地所有權與原告。另系爭土地 原告等之祖先在其上建有祖厝、設籍（稅務編號：NO.00000 00000）居住迄今達數十年之久，且被告曾於民國74年7月30 日以員地一字第02953號公告通知潘吳族親代表即吳淑洲對 系爭土地辦理地上權登記，足見原告祖先自日治時期至臺灣 光復係以在系爭土地有行使地上權之意思甚明，無庸再舉證 等語。
五、綜上，爰依繼承、所有權源法律關係提起本訴，並先位聲明 ：被告應將坐落彰化縣○○市○○段000000地號土地、面積 1,028平方公尺，依原告潘鑛鑫之被繼承人潘瀛洲所占土地 總面積五分之三中原告潘鑛鑫持分四分之一面積154.2平方
公尺土地移轉所有權登記予原告潘鑛鑫，及依原告吳春玫之 被繼承人吳淑洲所占土地總面積五分之二中原告吳春玫持分 五分之一面積83.168平方公尺土地移轉所有權登記予原告吳 春玫。原告潘鑛鑫、吳春玫願供擔保，請准予假執行。備位 聲明：本件原告潘鑛鑫、吳春玫請求上開本訴之聲明如不能 成立，請確認坐落彰化縣○○鎮○○段000000000地號，面 積1,028平方公尺土地，依原告潘鑛鑫之被繼承人潘瀛洲所 占土地總面積五分之三中原告潘鑛鑫持分四分之一面積154. 2平方公尺土地及依原告吳春玫之被繼承人吳淑洲所占土地 總面積五分之二中原告吳春玫持分五分之一面積82.24平方 公尺土地與被告間有地上權之法律關係存在。
參、被告則以：
一、坐落彰化縣○○市○○段00○000地號、地目建、面積1028 平方公尺土地，登記土地所有權人為員林市所有，由被告彰 化縣員林市公所管理，則系爭土地之土地所有權人為員林鎮 ，被告並非系爭土地之所有權人，僅擔任管理者而已，被告 無權處分系爭土地，原告潘鑛鑫、吳春玫二人提起本件訴訟 ，本訴訴之聲明請求所有權移轉登記，於法無據。原告二人 亦因被告為「員林段48-318地號停車場新建工程」案，不服 被告103年9月4日進場施工公告及清除系爭土地上之地上物 而提起訴願，已因訴願不合法，而於104年6月9日遭彰化縣 政府決定為訴願不受理。
二、否認系爭承諾書之真實性。假設系爭承諾書為真正，則依其 內容文義解釋，是無料使用（無償使用），是經過後來才可 以作土地交換使用。且由其內容，亦無從探知當事人間有為 相互移轉土地所有權之意思合致，原告潘鑛鑫迄今復未能提 出任何證據證明兩造之前手有成立以地易地契約，則其此部 分主張，即難採認，不應採信。依鈞院104年度訴字第339號 民事判決第7頁倒數第5行對於系爭承諾書之譯文內容，可認 鈞院認定被告之前身確有與吳羅漢為交換土地使用之約定， 而同意吳羅漢使用系爭土地。
三、吳羅漢原係居住在其所有系爭67番地，嗣乃遷徙至系爭土地 。兩造之前手雖有交換土地使用之約定，然吳羅漢所有67番 地，嗣分割出員林段67之1、67之2、67之4、67之7地號等土 地，並由潘瀛洲及吳淑洲因繼承而取得所有權應有部分，其 中67之1、67之2地號土地（67-2地號土地於36年10月4日登 記為潘瀛洲、吳淑洲、梁曾昭治所有，持分各為8分之3、8 分之3及8分之3）地目均為道，分別於80年10月3日、82年9 月14日因徵收而登記為被告所有，上開土地徵收前後均做道 路使用，原告無法證明為何徵收前該道路基於何法律依據而
作為道路使用，足徵兩造前手係因土地交換使用約定關係而 交換使用土地無誤。而被告於78年至79年間，業已就上開土 地辦理徵收，並於80年至82年間因徵收而取得所有權，且被 告於80年間就67之1地號土地，分別發放補償金（含獎勵金 ）新臺幣（下同）173萬2,115元、115萬4,744元與潘瀛洲、 吳淑洲；就67之2地號土地，分別發放387萬4,500元、258萬 3,000元；就67之4地號土地，分別發放82萬2,150元、109萬 6,200元；就67之7地號土地，分別發放138萬7,305元、184 萬9,739元與該2人。上開土地既經被告彰化縣員林市公所合 法徵收，且發放補償金與原告之祖先潘瀛洲、吳淑洲受領在 案。並由被告於80至82年間取得土地所有權，則吳羅漢之繼 承人潘瀛洲、吳淑洲等人已因徵收而喪失該土地所有權，致 無從再將系爭土地提供與被告使用，係因不可歸責於兩造之 事由，致給付不能，原告之祖先潘瀛洲、吳淑洲免其提供該 被徵收之土地與被告使用之義務，被告亦免其提供系爭土地 與該二人及其繼承人使用，渠等間交換使用土地關係，即當 然從此消滅。又系爭67番地上建物原由吳淑洲居住使用，被 告於96年間對吳淑洲起訴請求拆屋還地，經鈞院以96年度重 訴字第67號受理，嗣於97年12月12日成立訴訟上和解，和解 內容略為：「吳淑洲同意將系爭48-318地號土地上之建物之 事實上處分權移轉與原告（即彰化縣員林市公所），由原告 自98年3月1日起行使事實上處分權，並自行拆除及遷清該建 物。且吳淑洲應於98年1月31日前給付原告相當於租金之不 當得利200萬元。」等語，足見吳淑洲自知理虧，係無權占 有系爭土地才會和解成立在案。
四、本訴部分，本件原告與共有人是公同共有關係，原告訴之聲 明不合法應予駁回。又系爭67番地土地已經被告合法徵收， 而且發放補償金給原告的祖先潘贏洲及吳淑洲受領在案，被 告與原告祖先及繼承人原告潘鑛鑫、原告吳春玫之間的交換 土地關係從此消滅。既然被告合法徵收，所以原告沒有再占 用系爭土地的使用權源，本訴請求將系爭土地塗銷登記後再 移轉所有權登記給原告等人依法無據。
五、備位之訴部分，原告迄今未舉證證明已經具備時效取得系爭 土地地上權要件，根據最高法院84年台上字第748號判決意 旨，原告應負舉證責任，原告沒有向地政機關請求為地上權 的登記，並經地政機關受理，故證明原告並非基於行使地上 權的意思而占有系爭土地，原告等人沒有辦法證明何時依照 民法第945條規定將無權占有的意思變成以地上權意思為占 有，與因時效取得地上權的要件不符合，依法無據應予駁回 等語，資為抗辯。
六、先位之訴答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 備位之訴答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。肆、不爭執事項：
一、被告就系爭67番地在78年、79年間就67-1、67-2、67-4、67 -7土地有徵收，潘瀛洲、吳淑洲取得上開土地的補償費用。伍、爭執事項：
一、系爭承諾書是否為真正？系爭承諾書如為真正，其法律關係 為何？係如原告主張之以地易地之法律關係？或被告主張之 免費交換地使用之法律關係？假若原告主張互易關係為真， 則依承諾書係就特定部分或應有部分為移轉？
二、原告先位所請依所有權源法律關係請求將系爭48-318地號土 地所有權移轉登記予原告是否有理由？如先位部分無理由， 備位所請依時效取得地上權為由確認就系爭土地與被告間存 在地上權關係是否有理由？
陸、法院得心證之理由：
甲、先位之訴：
一、依彰化縣縣有財產管理自治條例第6條第3項、第16條、第77 條第1項之規定，各鄉（鎮、市）公所使用之縣有公用財產 ，經核准撥用後，以各該鄉（鎮、市）公所為管理機關；管 理機關（單位）對於其管理之財產，除依法令報廢者外，應 注意管理及有效使用，不得毀損、棄置，其被占用或涉及權 利糾紛而收回困難者，應即訴請司法機關處理；鄉（鎮、市 ）公所未訂財產管理自治條例者，得比照本自治條例規定辦 理。依上開規定可知，凡因員林市市有財產之權利糾紛涉訟 者，自應由員林市市有財產管理機關即原告為當事人起訴或 應訴。而系爭土地登記為員林市所有，管理機關為員林市公 所，此為兩造所不爭執，從而，原告對被告提起本訴訟，請 求其等移轉土地所有權及確認時效取得地上權等訴，自為適 格之當事人。被告辯稱被告僅為系爭土地之管理機關，不得 主張該地所有權等語即無可採，先予敘明。
二、原告等主張，被告前身為員林街役場為使用原告之曾祖父吳 羅漢所有之67番地以闢建道路，故於24年8月27日出具承諾 書，同意將系爭土地提供吳羅漢使用等事實，業據其提出承 諾書影本1紙（見本院卷一第9至10頁）為證。被告雖否認承 諾書形式上之真正，然查，吳淑洲前曾主張被告之前身員林 街役場為闢建道路，於24年8月27日與吳羅漢訂約，將系爭 土地與吳羅漢所有員林段67之1、67之2地號（分割前為67地 號）土地交換使用，而起訴請求判命被告同意吳淑洲在系爭 土地上，如該事件判決附圖所示Ａ部分土地建築房屋，經臺 灣高等法院臺中分院（下稱臺中高法院）81年度上更(四)字
第14號判決駁回後，吳淑洲不服提起上訴，復經最高法院82 年度台上字第258號判決駁回上訴而告確定。潘瀛洲於上開 事件中，依民事訴訟法第58條之規定參加訴訟，為該事件之 參加人，因潘瀛洲於訴訟進行中死亡，由原告潘鑛鑫及其他 繼承人承受訴訟。而兩造於該事件中，均不爭執承諾書之真 正，此有最高法院82年度台上字第258號判決1紙（見被告引 用之本院104年度訴字第339號卷判決書第7頁）在卷可稽。 則被告於本件訴訟中，始否認承諾書形式上之真正，實有違 禁反言原則，且上開承諾書係於24年間作成，距今已將近81 年，歷時久遠，實難期原告繼續保存或尋獲該紙承諾書，是 基於訴訟上之誠信原則及公平訴訟之考量，被告應受其於前 訴訟行為之拘束，是應認上開承諾書為真正。
三、觀諸該承諾書之譯文內容（被告引用卷附同上之判決書）： 「於本次本町（意指員林街役場）之土地重劃與計畫道路之 實施中，您（意指吳羅漢）持有之1分5厘5毛0系之員林街員 林67番地之建築用地，為計畫道路須使用之土地，因您未持 有其他可搬遷之土地，故同意您無償使用本町持有之員林街 員林48番地內約300坪【如附件圖面所示】之土地。為作日 後之證明，奉上此承諾書以茲為憑。此外，除了本次計畫道 路實施之右側土地以及未來預定於於東西方向實施道路計畫 之土地外，其餘土地仍為您所持有。另外，本次提供您無償 使用之本町持有地，於日後有需要時，可與您同意之土地進 行交換。」等語（見本院卷一第45至46頁），可見被告之前 身確有與吳羅漢為交換土地使用之約定，而同意吳羅漢使用 系爭土地。
四、再依原告所提被告不爭執真正之日據時期臺中州員林郡員林 街員林48番地之戶籍謄本，其上事項欄記載有：「員林郡員 林街員林六十七番地吳羅漢，同居人昭和六年十一月八日。 養子緣組入戶員林郡員林街員林六十七番地。潘淵澄昭和六 年十一月二十日後見人就職。彰化市彰化字南門三百十一番 地。昭和十九年十二月轉籍。」（見本院卷㈠29頁），可知 吳羅漢原係居住在其所有67番地，嗣乃遷徙至系爭土地。又 吳羅漢所有67番地，後變更員林段67地號土地，嗣又分割出 員林段67之1、67之2、67之4、67之7地號等土地，並由潘瀛 洲及吳淑洲因繼承而取得所有權應有部分等事實，有承諾書 附圖、系爭土地於日據時期之舊地籍圖謄本、地籍圖謄本可 資互核比對，且為被告所不爭執。而員林段67之1、67之2地 號土地之地目均為道，67之2地號土地於36年10月4日即登記 為潘瀛洲（持分為8分之3）、吳淑洲（持分為8分之3）及訴 外人梁曾昭治（持分為8分之3所有，分別於80年10月3日、8
2年9月14日因徵收而登記為被告所有，然67之1、67之2地號 土地於日據時期（即民國34年以前），距被告徵收上開土地 前40餘年，即業已闢建為道路使用，有系爭土地於日據時期 之舊地籍圖謄本、員林段67之2地號土地之土地登記第一類 謄本、土地異動索引、臺灣省彰化縣土地登記簿各1份等件 附卷足稽（被告引用上開判決書第8頁），而原告未能說明 其於徵收67之1、67之2地號土地前，係基於何法律上依據， 而將上開土地作為道路使用，益徵被告辯稱伊前手為使用吳 羅漢所有之67番地以闢建道路，故同意提供系爭土地與吳羅 漢使用乙情為真實，是兩造之前手間有為土地交換使用之約 定，堪以認定。至原告等辯稱兩造之前手間係成立交換土地 所有權之互易契約等語，惟觀諸原告所提上開承諾書內容， 自文義上解釋，無從探知當事人間有為相互移轉土地所有權 之意思合致，原告等未能提出任何證據證明兩造之前手有成 立互易契約，則其此部分抗辯，即難採認。
五、因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付 義務。又因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全 部不能者，他方免為對待給付之義務，民法第225條第1項、 第266條第1項定有明文。查兩造之前手雖有交換土地使用之 約定，然吳羅漢所有67番地，嗣分割出員林段67之1、67之2 、67之4、67之7地號等土地，並由潘瀛洲及吳淑洲因繼承而 取得所有權應有部分等情，已如前述。而被告於78年至79年 間業已就上開土地辦理徵收，並於80年至82年間因徵收而取 得所有權，且被告於80年間就67之1地號土地，分別發放補 償金（含獎勵金）173萬2,115元、115萬4,744元與潘瀛洲、 吳淑洲；就67之2地號土地，分別發放387萬4,500元、258萬 3,000元；就67之4地號土地，分別發放82萬2,150元、109萬 6,200元；就67之7地號土地，分別發放138萬7,305元、184 萬9,739元與該2人等事實，有臺灣省彰化縣土地登記簿、員 林鎮3-5道路用地徵收土地地價補償清冊、臺灣省彰化縣土 地登記簿、土地建物查詢資料、彰化縣政府公告、彰化縣員 林市公所闢建5之11、5之18號道路用地徵收土地計畫書、員 林鎮都市計畫第5-18號道路用地徵收土地地價補償清冊各1 份等件（見被告引用上開判決書第9至10頁）可憑。則上開 土地既經被告徵收，且發放補償金與潘瀛洲、吳淑洲受領， 並由被告於80至82年間取得土地所有權，則吳羅漢之繼承人 潘瀛洲、吳淑洲已因徵收而喪失上開土地所有權，致無從再 將土地提供與被告使用，係因不可歸責於兩造之事由，致給 付不能，依上開法條規定，潘瀛洲、吳淑洲免其提供該被徵 收之土地與被告使用之義務，被告亦免其提供系爭土地與該
2人使用之義務，其等間交換使用土地關係即當然從此消滅 。是原告辯稱其等繼承上開承諾書之權利，而有權使用系爭 土地等語，即屬無據。查土地交換使用，係一方以自己所有 或有使用權之土地，換與他方使用為對價，而使用向他方換 來之土地，並非無償，不能認為使用借貸；既不為土地所有 權之移轉，亦不能認為互易，其性質應屬互為租賃之關係（ 最高法院75年度第5次民事庭會議決議【一】、最高法院102 年度台上字第479號判決意旨參照）。兩造之前手所為土地 交換使用約定，依上開說明，其契約性質與租賃無殊，亦即 雙方就使用他方土地乃互為對價關係。雖原告等抗辯上開土 地係違法徵收而無效等語，按土地法第208條、第209條及土 地徵收條例第3條規定，土地徵收權之行使，僅由國家或代 表國家之政府機關為之，亦即國家為徵收權之主體。需用土 地人為興辦公共事業或實施國家經濟政策而需要徵收私有土 地時，無直接為徵收他人土地之權，必須依一定程序請求行 使徵收權之國家予以核准並執行。依土地徵收條例第14條、 第17條規定，代表國家核准之機關為「中央地政機關（內政 部）」，代表國家執行徵收機關為「直轄市或縣（市）政府 」。本件上開土地既經執行徵收機關即被告徵收在案，將該 徵收之補償費發放予土地登記簿記載所有權人即原告等被繼 承人等人，已完成公用徵收之程序，並辦妥該土地所有權人 為中華民國，被告為管理人之登記，徵收之程序縱有錯誤或 有瑕疵，原告對之有爭執，自應循行政爭訟程序解決，尚難 認該徵收之行政處分為無效等語資為抗辯理由（參照最高法 院93年度台上字第34號判決）。是原告等請求移轉系爭土地 如訴之聲明應有部分，因其等自始並未取得所有權故為無理 由，且潘瀛洲之繼承人除原告潘鑛鑫外仍有共有人潘林秀珀 、潘維欽、潘端端。吳淑洲之繼承人除原告吳春玫外仍有共 有人吳黃百合、吳春齡、吳春英、吳春玉，業據其等提出繼 承系統表及戶籍資料，於公同共有之財產權，除分割遺產後 方得對應有部分請求，原告等對繼承之財產是否分割並無法 證明，經本院詳為闡明後，原告仍堅持以應有部分請求（可 能顧及訴訟費用之負擔），似亦有未合。
六、綜上，原告請求移轉系爭土地之所有權應有部分，因其等並 未取得系爭土地之所有權，故其訴為無理由。
乙、備位之訴：
一、按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使 地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行 使地上權之意思者，非有變為已行使地上權之意思而占有情 事，其取得時效，不能開始進行，不能僅憑占有人在他人土
地上有合法建築物或其他工作物或竹林之客觀事實，經過一 定期間，認其因時效而取得地上權（參照最高法院64年台上 字第2552號判例、98年度台上字第755號判決），依本件原 告等所訴之事實，主觀上認為占有系爭土地係因互易之法律 關係取得土地所有權，嗣亦非有民法第945條所定變為以地 上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769 條規定，請求確認地上權存在，即屬於法不合，不應准許。二、原告等請求確認地上權存在，因與時效取得地上權之規定不 合，不應認其有地上權存在，其訴為無理由。
丙、綜上所述，原告等先位之訴基於民法第767條所有權返還之 法律關係，請求被告移轉系爭土地之所有權，經本院審認原 告等並無取得所有權，故其訴為無理由，應予駁回。另原告 備位之訴主張時效取得地上權請求確認，因不合於時效取得 地上權之規定，其訴為無理由，應予駁回。原告先位之訴假 執行部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請失所依 附，應併予駁回。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於 判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。戊、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但 書。
中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
民事第一庭 法 官 李言孫
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
書記官 黃幼華