臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度易字第二四六九號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 洪文佐
被 告 乙○○
右列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一一四一八號），本院
判決如左：
主 文
甲○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於概括犯意，自民國九十年三月間某日起，每週星 期一、三、五晚間，均在高雄縣大寮鄉○○○路全國加油站旁永興夜市內之公共 場所，以電動玩具為賭具，與不特定人賭博財物，其方式為客人以每新台幣（下 同）一百元開三十六分，每次押注不同之分數，如客人押中即可獲得不等之分數 ，累積分數三十六分，即可向被告甲○○兌換一百元（以此類推），或兌換香菸 ，嗣九十年六月八日晚上十一時二十分許，被告乙○○以十張寄分卡向被告甲○ ○兌換二百元時，經警當場查獲，扣得被告甲○○所有賭具滿貫大亨（麻將台） 十二台、水果盤二十台、迷十三支三台、小瑪莉一台，及在被告甲○○上衣口袋 起出三分寄分卡十張、乙○○手上二分寄分卡四張、三分寄分卡一張，因認被告 二人均犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一 條第一項定有明文。是犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當之證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，又證人之證述固得 採為被告論罪之依據，惟仍需其之陳述並無瑕疵，而就其他方面調查又與事實相 符者，始得採為被告論罪之依據。次按刑法第二百六十六條第一項固規定在公共 場所或公眾得出入之場所賭博財物者，為賭博罪，惟同條但書復規定以供人暫時 娛樂之物為賭者，不在此限，所謂以供人暫時娛樂之物為賭，係指所賭之財物或 標的，僅係暫時娛樂之用，一般屬於經濟價值不高，依社會觀念不予重視之財物 而言。
三、公訴人認被告二人涉犯上開罪行，無非以被告二人於警訊筆錄之自白，且其自白 所供情節悉相符合，且有扣案電動機具及寄分卡等證物可佐為論罪依據。訊據被 告甲○○固不否認有於上開時地擺設滿貫大亨之電動機具，供客人以一百元開三 十六分打玩之事實，被告乙○○亦不否認有於上開時地打玩滿貫大亨之電動機具 為警查獲之事實，惟二人均堅決否認上開犯行，被告甲○○辯稱：伊提供電動機 具供客人以一百元開三十六分，如押中可累積分數兌換寄分卡，再以寄分卡兌換 飲料，或下次再玩，並不能兌換現金或香菸，伊於警訊時，因警員說伊若不承認 就不能回家，伊不得已始在筆錄上簽名，警訊筆錄並不實在等語，被告乙○○則 辯稱：當時伊持寄分卡向被告甲○○是要兌換飲料時，警察就來了，警訊時，因 小孩在吵，伊又緊張，警員要求伊承認可以兌換現金或香菸即可回家，警訊筆錄
並不實在等語。
四、經查：
（一）被告二人於警訊時固有坦承可兌換現金之事實，惟渠等於偵查中及本院審理時 已翻異前供，否認犯行，且被告甲○○於警訊時，係供稱兌換方式是以三十六 分之寄分卡向其兌換一百元，當時被告乙○○共拿十張卡（合計九十分），要 向其兌換二百五十元之現金，伊有時會以飲料與客人兌換積分卡等語，且並未 供稱得兌換香菸之事實，與被告乙○○於警訊時供稱，伊當天以一百元開三十 六分，中滿貫特別獎時，老闆就會送寄分卡，不玩時可憑卡向老闆兌換現金或 香菸，嗣伊不玩，拿十張三分的寄分卡向被告甲○○要兌換現金二百元等情， 除兌換之分數不一（被告甲○○稱九十分，被告乙○○稱三十分）、金額不同 （被告甲○○稱二百五十元，被告乙○○稱二百元）外，就兌換之財物，除現 金外，亦有飲料與香菸之差別，二人在警訊筆錄所供述之情節，顯已不相符合 ，又依被告乙○○之警訊筆錄及高雄縣警察局督察室維新小組現場檢察紀錄表 所載，被告二人係於被告乙○○持寄分卡欲向被告甲○○兌換現金，被告甲○ ○已將被告乙○○所持欲兌換之寄分卡收入上衣口袋內，尚未將現金交予被告 乙○○時，當場為警查獲，查獲當場並在被告甲○○之上衣口袋內起出三分寄 分卡十張等情，足認被告乙○○當時係拿十張三分之寄分卡欲向被告甲○○兌 換二百元，然依被告甲○○上開警訊筆錄所載，其係供稱客人得以三十六分向 其兌換現金一百元等語觀之，二者所供稱兌換金額之計算方式即有齟齬，更且 依被告乙○○於警訊筆錄之記載，其初對警員訊問現場擺何種機台時，答稱我 不太清楚，隨即對警員問現場擺設之水果台、滿貫大亨、迷十三支、王牌對決 、小瑪莉等電動機具是否都可以洗分兌換現金及香菸等語，答稱都可以等語， 其既不知現場擺放何種電動機具，何以對警員之詢問能得知所擺放之機具均可 洗分兌換現金及香菸？其問答內容顯已前後矛盾，被告二人於警訊時之自白， 顯有瑕疵，被告甲○○於警訊時自承可兌換現金，及被告乙○○警訊所供稱當 時欲兌換現金二百元之供詞，是否與事實相符，即有疑問。（二）雖證人即當時現場查獲之警員謝博文、許良溢、丙○○、阮冠博等人於本院審 理作證時堅稱，當天渠等有派三名警員先喬裝顧客在現場打玩，被告甲○○所 經營之電動機具，確實有兌換現金之情事，警訊筆錄為被告自承所記載等語， 證人即警員丙○○甚證稱，當天晚上十時許，伊與同事阮冠博、朱文正喬裝客 人到現場玩電玩，伊在現場觀察當場確實有換現金之情形，在被告乙○○之前 還有二名顧客換現金走掉了，當時伊距被告乙○○約離八個機台距離，當被告 乙○○持寄分卡予被告甲○○，被告甲○○伸入口袋要拿錢，伊即過去抓他， 在掙扎之際，被告甲○○又將錢塞入口袋等語，惟被告二人於警訊之自白有瑕 疵已如前述，更且依高雄縣警察局督察室維新小組現場檢察紀錄表所載，當時 在被告甲○○之口袋內僅查扣被告乙○○交付之十張三分之寄分卡而已，並未 扣得現款，已如前述，若當時確如證人丙○○所證述，當被告甲○○伸入口袋 要拿錢之際，渠等即上前查獲被告二人，被告甲○○於掙扎之際又將錢塞入口 袋，則上開口袋內之現款自屬重要之證物，何以未予扣押？又何以於被告乙○ ○兌換之前已有客人向被告甲○○兌換現金既遂之情，不予查獲，迨本件兌換
現金之行為尚未完成，即貿然上前查獲之舉？又當時在場之證人吳金山於警訊 時亦證稱當時伊在現場觀看他人打電玩，約二十餘分鐘，並未看到有以金錢作 賭博方式，或目睹以金錢為輸贏等語屬實，再現場之賭客或在場觀看之人，除 被告乙○○外，尚有洪仁朋、林如山、簡瓊花、簡瓊蓮、林照程、羅錦齡、勞有福、田來發、林世民、賴秀琴、陳乾隆、宜慶隆、林秀菊、吳金山、張仁心 、林玉蓮、宋湘麟、陳正雄、李慧萍、郭志宗、陳詩鑫、張瓊予、羅佩、林宇 翔、尤元通等人，然除乙○○於警訊時供稱可兌換現金外，餘均無供稱得兌換 現金之情事，業據渠等在警訊時供述明確，有渠等之警訊筆錄附卷可稽，如被 告甲○○擺設上開電動機具，客人所贏得之分數得用以兌換現金，且當時確已 有客人兌換現金離去之情，則當時上開同在現場打玩或觀看之人，豈有不知之 理，足證證人謝博文、許良溢、丙○○、阮冠博等人證稱被告甲○○擺設電動 機具有與他人兌換現金等語之證詞，與事實不符，而渠等提出之錄影帶及自該 錄影帶所節錄之照片，亦均無被告甲○○與客人或被告乙○○兌換現金之舉， 是證人謝博文、許良溢、丙○○、阮冠博等人之證詞與所提之錄影帶、照片自 均不足為被告二人不利之認定。
（三）再被告甲○○已否認可兌換香菸，並辯稱僅可兌換飲料，現場公告兌換香菸之 標準，只是兌換飲料之計算方式等語，縱認如錄影帶所節錄現場公告得兌換香 菸之情屬實，然依該公告所載，最高可兌換四十包峰牌香菸，依目前市售洋菸每包在五十元左右計算，其兌換之價值亦未逾二千元，而刑法第二百六十六條 第一項但書規定：「供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」，雖未明示「物」 之種類及價值，惟依通說解釋，香煙、飲料均在其內，又其價值，依教育部所 發布遊藝場業輔導管理規則第十三條第五款但書規定「得兌換價值新台幣二千 元以下之獎品」，而該項管理規則既係由主管機關依法所頒布，符合上開管理 規則所規定者，依行政法上行政指導之理論，應可認為是一種欠缺侵害性之社 會相當性行為，可以阻卻違法，而不成立犯罪係經營電動玩具業者之重要準據 ，業者如遵照該管理規則而從事「電玩」營業，其主觀上即欠缺違法之故意， 足見在二千元以下之獎品，可解為係刑法第二百六十六條第一項但書之「供人 暫時娛樂之物為賭者」，不成立賭博罪。再一般所謂之「財物」係指金錢或其 他有經濟上價值之有體物而言，雖被告自承客人所持之寄分卡若未兌換飲料， 則可寄分下次再打玩等語，然此種寄分卡既只得用以繼續打玩電動玩具，應屬 無形之財產上利益，並非此處所稱之「財物」，故被告等所辯系爭電動玩具確 係純供遊玩之用，而無輸贏財物之事實一節，應堪採信，被告等之行為尚難認 與賭博罪之構成要件相符。
五、綜上所述，被告二人於警訊之自白既有瑕疵，而證人謝博文、許良溢、丙○○、 阮冠博等人之證詞與所提之錄影帶、照片，又不足為被告二人不利之認定，要不 能以被告二人於警訊時有瑕疵之證詞為被告二人有罪之唯一論據，至被告甲○○ 所自承得兌換飲料或寄分下次再打玩等等，或係供人暫時娛樂之物，而非刑法第 二百六十六條第一項前段所指之「財物」，其行為該當刑法第二百六十六條第一 項但書之規定而不罰，即是其行為不符合賭博罪之構成要件，此外，本院依職權 調查，亦查無積極證據足以證明被告二人有公訴人所指刑法第二百六十六條第一
項前段之賭博罪，揆之前揭說明，自應為被告二人均無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法 官 高 榮 宏
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 邱 秋 珍
中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日