臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴字第4號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭瑞昌
選任辯護人 鄭旭廷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第8558號、104 年度偵字第9570號），本院判決如下
：
主 文
丙○○犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，共壹拾玖罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。又犯如附表二所示之販賣第一級毒品罪，共肆罪，各處如附表二「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳拾年。
事 實
一、丙○○因㈠施用毒品案件，經本院以97年度訴字第903 號判 決判處應執行有期徒刑1 年2 月，其不服，提起上訴，經臺 灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1627號判決駁回其上 訴，而告確定；次因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第 1517號判決判處應執行有期徒刑1 年4 月確定。上開2 部分 又經本院以98年度聲字第470 號裁定定應執行刑為有期徒刑 2 年4 月確定。㈡因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第 464 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；次因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴 字第1333號判決判處有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣（ 下同）6 萬元確定；又因過失傷害案件，經本院以98年度交 簡字第391 號判決判處有期徒刑5 月確定。上開有期徒刑部 分，再經臺灣高等法院高雄分院以104 年度聲字第1625號裁 定定應執行刑為有期徒刑5 年確定。丙○○於民國98年1 月 29日入監接續執行上開第㈠、㈡部分所示之有期徒刑，其於 103 年9 月22日縮短刑期假釋出監時，上開第㈠部分之有期 徒刑已於100 年5 月28日執行完畢。
二、丙○○猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命各為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品 ，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一、二級 毒品之犯意，使用其所有0000000000、0000000000號行動電 話，分別於如附表一所示之交易時間、地點，以如附表一所 示之交易方法，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表 一所示之交易對象。另使用其所有0000000000號行動電話， 分別於如附表二所示之交易時間、地點，以如附表二所示之 交易方法，先後販賣第一級毒品海洛因予甲○○。嗣因警方 依法對丙○○所有上開行動電話號碼執行通訊監察，並因丙
○○另案遭通緝，而於104 年11月3 日14時9 分許，於位在 屏東縣○○市○○路00號之海王星遊藝場將之逮捕，又持本 院核發之104 年度聲搜字第629 號搜索票執行搜索，先後於 丙○○身上及其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車上 扣得如附表三、四、五所示之物，而查悉上情。三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查 證人甲○○於警詢時之陳述，係審判外之陳述，且無同法第 159 條之1 至之5 例外規定之適用，依上開規定，自無證據 能力。至於本院下列所引用其餘具傳聞性質之證據，被告丙 ○○及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第48頁、第16 9 頁、第257 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審 酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本 案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定， 自均具證據能力。
二、訊據被告丙○○就其使用所有0000000000、0000000000號行 動電話，分別於如附表一所示之交易時間、地點，以如附表 一所示之交易方法，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予如 附表一所示之交易對象之犯罪事實，於本院審理時均坦承不 諱，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行 ，辯稱：伊不曾販賣過海洛因，就如附表二編號1 所示部分 ，甲○○確實有打電話給伊，而伊當時在打電動，就如附表 二編號2 所示部分，甲○○當時確實有到海王星遊藝場找伊 ，原因已不記得，就如附表二編號3 所示部分，伊與甲○○ 確實有通聯也有見面，原因已不記得，就如附表二編號4 所 示部分，伊與甲○○確實有通聯，是因為伊要向其借車，通 訊監察譯文中，伊對甲○○說：「等一下跟你商量一下好嗎 ？」，就是要向他借車，又倘甲○○確有施用海洛因，則其 於104 年10月29日入監服刑時，應會採尿送驗而呈嗎啡陽性 反應云云（見本院卷第46頁、第171 頁反面、第183 至184 頁）。經查：
㈠關於被告如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部
分，業據被告於本院審理時均坦認不諱，核與證人施正杰、 黃士德、陳建榮於警詢及偵訊時之證述【見臺灣屏東地方法 院檢察署104 年度偵字第8558號卷（下稱偵8558卷）一第11 1 至114 頁、第132 至135 頁、第138 至143 頁、第166 至 169 頁，偵8558卷二第19至24頁、第41至43頁】，與證人甲 ○○於偵訊時之證述（見偵8558卷一第243 至246 頁，偵85 58卷二第116 至118 頁、第180 至182 頁），互核均大致相 符，並有如附表三及附表五編號1 至4 所示之物扣案可證。 而如附表三所示之物，先後送內政部警察署刑事警察局及高 雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，結果均認定含有甲基安 非他命成分，有內政部警察署刑事警察局105 年1 月26日刑 鑑字第1050001715號鑑定書及高雄醫學大學附設中和紀念醫 院檢驗報告（報告編號：10509-9 至00000-00）在卷可參（ 見本院卷第58頁、第117 至145 頁）。又證人施正杰、黃士 德經檢察官核發鑑定許可書採尿送驗，結果均判定有甲基安 非他命陽性反應等情，有臺灣屏東地方法院檢察署104 年度 鑑許字第87號鑑定許可書、正修科技大學超微量研究科技中 心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000、R00-0000-000 ）、勘察採證同意書、尿液送檢人真實姓名代號對照表、尿 液採證編號姓名對照表等件在卷可佐（見警卷第147 至148 頁、第175 至176 頁，偵8558號卷一第123 至124 頁、第15 4 頁、第157 頁），足見其等確有施用甲基安非他命之惡習 。此外，復有門號0000000000、0000000000號行動電話之通 聯調閱查詢單、本院104 年度聲搜字第629 號搜索票、屏東 縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照 片、本院104 年度聲監字第412 號通訊監察書、104 年度聲 監續字第498 號通訊監察書、被告持用上開行動電話與證人 施正杰、黃士德、甲○○、陳建榮通話之通訊監察譯文等件 在卷可稽（見警卷第4 至7 頁、第138 至139 頁、第161 至 165 頁、第196 至209 頁、第231 至236 頁，偵8558卷一第 17至18頁、第30頁、第35至38頁，第72至85頁）。基上，足 徵被告前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。是被 告於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之交易方 式，販賣第二級毒品甲基安非他命海洛因予如附表一所示之 交易對象之事實，均洵堪認定
㈡按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者 均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品 。被告及證人施正杰、黃士德、甲○○、陳建榮等人，雖一 再陳稱及證稱交易之毒品為「安非他命」，且公訴意旨就被 告所販賣之第二級毒品，有部分亦記載為「安非他命」（如
起訴書附表編號9 、10、12、13、14、15、16、19、20、21 、22、23所示）。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非 他命，為本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署管制 藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0930012251號函釋在 案。且本件扣案如附表三所示之物，經鑑驗結果亦含有甲基 安非他命成分，而證人施正杰、黃士德經採尿送驗結果，均 判定有甲基安非他命陽性反應等情，業如前述。是本院認為 被告及證人施正杰、黃士德、甲○○、陳建榮等人所為「安 非他命」之陳述及證述，係因其等無法分辨「安非他命」與 「甲基安非他命」，而以俗稱「安非他命」之名稱之，至於 前揭公訴意旨認被告所販賣之第二級毒品為「安非他命」， 則應係誤載，應予更正，併此說明。
㈢關於被告如附表二所示販賣第一級毒品海洛因部分，訊據被 告矢口否認此部分犯行，並辯稱如上，惟查：
⒈證人甲○○就其如附表二所示向被告購買海洛因之情事，先 於104 年11月12日檢察官偵訊時具結證稱：0000000000號及 0000000000號行動電話，均為伊所使用，伊認識被告，伊就 是向被告買毒品；104 年9 月16日15時28分許，伊在屏東市 萬倉街東南遊藝場前，跟被告買了1 包2,000 元之海洛因； 104 年9 月22日10時19分許，伊在屏東市○○路00號海王星 遊藝場內，跟被告買了1 包2,000 元之海洛因；104 年10月 7 日17時57分許，伊在屏東市○○路00號海王星遊藝場前， 跟被告買了1 包2,000 元之海洛因；104 年10月17日15時58 分許，伊在屏東市廣興44之2 號住處前，跟被告買了1 包3, 500 元之海洛因等語（見偵8558卷一第243 至246 頁）。其 又於104 年12月9 日檢察官偵訊時證稱：伊在104 年9 、10 月間仍有施用海洛因，海洛因均向被告取得，亦曾向被告購 買安非他命；伊於104 年9 月16日在東南遊藝場前，向被告 購買2,000 元之海洛因；於104 年9 月22日在海王星遊藝場 ，向被告購買2,000 元之海洛因；於104 年10月7 日在海王 星遊藝場前，向被告購買2,000 元之海洛因；於104 年10月 17日在伊住處，向被告購買3,500 元之海洛因；如果要向被 告購買海洛因，會約在海王星及東南遊藝場，如果是要買安 非他命就會約在全家便利超商、郵局或伊住處；至於104 年 10月17日之所以會在伊住處交易海洛因，是因為當天被告正 好在伊住處附近，監聽譯文中之「八樓」係指海洛因之重量 ，就是一錢的8 分之1 等語（見偵8558號卷二第116 至118 頁）。其另於104 年12月16日檢察官偵訊時證稱：伊於104 年9 月16日係向被告購買海洛因，因為地點是在東南遊藝場 ；伊於104 年9 月22日也是向被告買海洛因，因為他叫伊進
去遊藝場裡面交易，伊記得很清楚，104 年10月7 日也是在 海王星遊藝場內跟被告購買海洛因；伊於104 年10月17日係 跟被告交易海洛因，「八樓」係指海洛因一錢的8 分之1 ， 八樓跟八一是一樣的意思等語（見偵8558卷二第180 至182 頁）。依證人甲○○於檢察官偵訊時先後所為之證述，以前 後整體觀察，就如附表二所示4 次向被告購買海洛因之情事 ，並無反覆不一、態度游移之處，且明確交代其仍有施用海 洛因之惡習，其毒品來源均為被告，及其等交易之時間、地 點、價格，並詳述其與被告交易海洛因或甲基安非他命之模 式，暨所使用之暗語，其證言之憑信性應無何疑慮可言。 ⒉依附表六所示之通訊監察譯文所示，證人甲○○於其所證述 向被告4 次購買海洛因之時間前，均有與被告所有之000000 0000號行動電話進行通聯，而被告對於此些通聯確係其與證 人甲○○所為，亦不爭執（見本院卷第46頁）。參以如附表 六所示之通訊監察譯文內容，被告於104 年9 月16日14時42 分21秒許，向證人甲○○表示：「夜市、東南」；於104 年 9 月22日10時3 分20秒許，向證人甲○○表示：「在海王星 」；於104 年9 月22日10時16分52秒許，向證人甲○○表示 ：「進來啊，我在裡面」；於104 年10月7 日17時36分2 秒 許，向證人甲○○表示：「我在海王星啦」；於104 年10月 7 日17時54分20秒許，曾向證人甲○○表示：「進來啊」各 等語。而被告及證人甲○○於104 年10月17日15時14分19秒 許，曾對話稱：「B 男（即證人甲○○）：在家。A 男（即 被告）：我過去那裡打給你。B 男：你過來8 樓的時候在（ 再）打給我。A 男：好啦」，於104 年10月17日15時58分41 秒許，則對話稱：「B 男：你我家的車庫等我一下，我跟我 姐姐拿錢，好嗎。A 男：等一下跟你商量一下好嗎？B 男： 你去車庫等我一下，一下子而已，我的車庫。A 男：我在你 後面，你不開」等語。觀諸上開被告所稱「夜市、東南」、 「在海王星」、「我在海王星」、「進來啊」等語，及證人 甲○○所稱：「在家」、「8 樓」、「我跟我姐姐拿錢」等 語，核與證人甲○○前揭所證其4 次向被告購買海洛因之地 點、數量，應屬相符。其次，被告就證人甲○○之指證，除 空泛諉稱其不曾販賣過海洛因外，別無其他具體明確說明證 人甲○○與其間有否仇恨怨隙或嚴重糾紛，而故意設詞誣陷 欲強入其罪，反陳稱與證人甲○○雖認識不久，但沒有仇隙 等語（見本院卷第46頁）。是證人甲○○與被告既無仇恨怨 隙，實無故意設詞誣陷被告之動機及必要。苟非證人甲○○ 確有向被告購買海洛因之情事，其當無可能就其與被告間買 賣毒品之前後過程、約定之地點等細節如此詳細陳述。再者
，證人甲○○另證稱其曾向被告購買第二級毒品甲基安非他 命之情事（即如附表一編號8 至14所示），而被告就其此部 分販賣第二級毒品犯行，亦均坦認不諱。又檢察官固曾核發 鑑定許可書命警對證人甲○○採尿送驗，惟因證人甲○○於 104 年10月29日已另案入監服刑（105 年7 月12日出監）， 員警因而未對其採尿送驗等情，有臺灣高等法院在監在押全 國紀錄表、警製職務報告等件附卷可考（見本院卷第203 頁 、第233 頁），而證人甲○○前揭經檢察官訊問之時間，亦 為其在監執行期間，則其於偵訊之際，並無任何與第一級毒 品有關之犯嫌在偵查中，而有供出來源後，可依毒品危害防 制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之情形，是其自無須故 作虛偽供述被告曾販賣其海洛因，而承擔損人不利己風險之 必要。況且，證人陳建榮於警詢時亦證稱：104 年10月14日 18時3 分45秒許，伊曾以0000000000號行動電話與被告所用 0000000000號行動電話聯繫，伊原本要向被告購買海洛因， 譯文中所稱「一流」，就是指海洛因，但當時被告沒有海洛 因，因此伊改向被告購買3,500 元之安非他命（即附表一編 號19所示部分）等語（見偵8558號卷二第24頁），且有前引 該次通訊監察譯文存卷可佐（見警卷第236 頁），足見被告 並非僅有販賣甲基安非他命甚明。益見證人甲○○於偵訊中 所為上開不利於被告之證述，要屬實情，足堪採信。至於證 人甲○○雖已於105 年7 月16日死亡（見本院卷第189 頁相 驗屍體證明書），而無從於本院進行檢、辯之交互詰問，然 其於檢察官偵訊時經具結後所為之證述，既有證據能力，且 足堪採信，則自不能以證人甲○○業已死亡無從進行交互詰 問，即遽爾全盤摒棄其上開於檢察官偵查中具結所述之證詞 ，並援為被告有利之認定。
⒊被告雖辯稱其於如附表二編號4 所示之時間與證人甲○○通 聯，目的係要向證人甲○○借車云云。惟證人即本件承辦員 警乙○○於本院審理時證稱：伊因承辦本案曾跟監被告多次 ，不曾見過被告向他人借車之情形等語（見本院卷第171 頁 ）。又證人甲○○就本次向被告購買海洛因之情事，已明確 證述如前，而觀與該次交易海洛因有關之通訊監察譯文（即 如附表六編號4 所示部分），證人甲○○先稱：「你我家的 車庫等我一下，我跟我姐姐拿錢，好嗎？」，被告嗣稱：「 等一下跟你商量一下好嗎？」，證人甲○○既向被告提及「 我跟我姐姐拿錢」，則縱使認為被告所稱「商量一下」之意 確實是要向證人甲○○借車，然證人甲○○向其姊拿錢，與 被告向證人甲○○借車，其間並無何關聯性，是堪認本次對 話之內容，明顯並非僅止借車乙事而已，尚難憑此即謂證人
甲○○所證不實在，並做有利於被告之認定。其次，證人甲 ○○於104 年10月29日入監後，曾進行5 次尿液檢驗，均未 檢出甲基安非他命及嗎啡陽性反應，第1 次為採檢日為104 年11月13日等情，有法務部矯正署屏東監獄106 年1 月6 日 屏監衛字第10610000100 號函及所附檢驗統計表在卷可證（ 見本院卷238 至239 頁）。惟毒品施用後於尿液中排出之最 長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等 因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為海洛因服 用後2 至4 天，此亦為本院依審判職務已知之事，並經行政 院衛生署管制藥品管理局於91年9 月23日以管檢字第109652 號函釋在案。查證人甲○○在監所內第1 次採尿之時間為10 4 年11月13日，當時其已入監約半個月，又證人甲○○所證 述最後1 次向被告購買海洛因之日期為104 年10月17日，相 距前揭採尿日期亦已近1 個月，則其尿液中未能檢出嗎啡陽 性反應，實屬正常，實不能執此鑑定結果，即謂被告未曾販 賣海洛因予證人甲○○。
⒋基上，被告前揭所辯，實屬卸責之詞而無可採。被告於如附 表二所示之時間、地點，以如附表二所示之交易方式，販賣 第一級毒品海洛因予證人甲○○之事實，均洵堪認定。 ㈣按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而 為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等 因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販 賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本 難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委 託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非 法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012 號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告各次販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予購毒者之 過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交付毒品，行為外觀 上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風 險性，而被告與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係 ，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合 理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而 為之，即屬販賣行為。綜上，本案事證明確，被告意圖營利 ，如附表一、二所示販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級 毒品海洛因之犯行，均殆可認定，自應依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠按海洛因及甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2 條第2
項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，未經許可，不得販賣 。是核告就附表一所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就附表二所示部分，均係犯 同條例第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命前所持有之海洛因及甲基安 非他命，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告就其如附表一所示之各次販賣第二級毒品之 行為，與如附表二所示之各次施用第一級毒品之行為，均犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限 於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分 之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執 行期滿，又於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立 累犯（最高法院103 年度台上字第3500號判決意旨參照）。 查被告有如事實欄第一部分所載之論罪科刑執行情形，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於103 年9 月22日 縮短刑期假釋出監時，其經本院以98年度聲字第470 號裁定 所定之應執行刑有期徒刑2 年4 月，已於100 年5 月28日執 行完畢，則參諸上開判決意旨，被告於前揭徒刑後執行完畢 後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆屬累犯， 就如附表一所示之販賣第二級毒品犯行部分，除法定本刑為 無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，均應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑，至於被告所犯如附表二 所示之販賣第一級毒品犯行，其法定刑為死刑或無期徒刑， 依刑法第64條第1 項及同法第65條第1 項規定，均不得加重 。
㈢按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又被告縱曾 於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1 次 自白，即符合此項減輕其刑規定，不以始終承認犯行為必要 ；另自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述， 即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不 符，亦不影響其為自白；所謂偵查階段之自白，包括被告在 偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內（最 高法院99年度台上字第5731號、第5522號、第4874號、100 年度台上字第698 號等判決意旨參照）。查被告如附表一編 號1 至10、12至19所示之販賣第二級毒品犯行，其於偵查（ 見附表一備註欄）及本院審理時俱坦承犯行不諱，則就其所
犯此部分販賣第二級毒品犯行，均應依前開規定減輕其刑。 又被告此部分犯行，既有上述加重、減輕事由，爰依法先加 後減之。公訴意旨認被告並未就如附表一編號4 、8 、9 、 10、11、18所示之販賣第二級毒品犯行於偵查中自白，容有 誤會，附此敘明。其次，被告犯如附表二所示之販賣第一級 毒品罪部分，交易對象僅為證人甲○○1 人，且交易金額非 鉅，所販賣之海洛因數量有限，足見被告主觀上應尚無大量 販賣、散布海洛因之意圖，綜合考量被告客觀上販賣海洛因 之對象、所獲取利益及其主觀之惡性等犯罪情狀，顯與大盤 毒梟不同，然毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒 品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、輕重及 危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，將使被告 之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其 犯罪情狀相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值 同情憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如附表二 所示之販賣第一級毒品罪部分，皆酌量減輕其刑。至於被告 所犯如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，經考量第二級毒 品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，嚴重影響 社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃 法所不容而懸為厲禁。被告為此部分犯行時已43歲，進入社 會之時間非屬短暫，已屬智識健全之成年人，對政府嚴格查 緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖牟利而販賣第二 級毒品，對社會秩序危害甚深，且被告本案販賣甲基安非他 命之次數、數量及所得，與大盤販賣大量毒品者固截然有別 ，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性 及所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重 之處。況且，被告本案所犯販賣第二級毒品犯行，除如附表 一編號11所示部分外，其餘均依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，已減輕其刑，尚難謂其有情輕法重情形，是就被 告所犯販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其 可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。故本院 認此部分無刑法第59條酌減其刑規定之適用，附此說明。末 查，被告曾於警詢時供稱其係向綽號「無牙惠」之陳志惠， 購買海洛因及甲基安非他命，員警原擬聲請通訊監察，然欲 聲請通訊監察之手機門號，業經其他單位監察中，又查無具 體犯罪事實，業經檢察官予以簽結；另被告警詢時亦供稱其 曾向綽號「教董」之吳金教購買海洛因，經員警偵辦後，發 現吳金教已於105 年1 月21日入監服刑，無偵辦之必要，亦 經檢察官予以簽結等情，有警製職務報告、臺灣屏東地方法
院檢察署105 年6 月1 日屏檢玉誠104 偵8558字第15419 號 函、同署105 年9 月13日屏檢錦誠105 他235 字第24784 號 函等件附卷可憑（見本院卷第62頁、第93頁、第103 頁、第 112 頁）。基此，被告既查無供出毒品來源並因而查獲之情 事，則其自不得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕 其刑，併此指明。
㈣爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命，分屬列管之第一級 、第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活 ，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其 因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社 會治安之隱憂，為本件販賣第一級、第二級毒品之犯行，販 賣次數非少，所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人 身體健康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不應該；惟念其各 次販賣毒品之售價僅為500 元至3,500 元之間，獲利非鉅， 惡性尚屬輕微；復參酌被告之前科紀錄（累犯部分均不予重 複評價），係國中肄業之智識程度，入監執行前為板模工人 ，每日收入約1,800 元，每日皆有工作機會，未婚有1 名未 成年子女之生活狀況（以上均見本院卷第271 頁），及犯後 坦認販賣第二級毒品犯行，否認販賣第一級毒品犯行之態度 等一切情狀，就其所犯，分別量處如主文所示之刑。其次， 考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加 重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定 應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違 反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是 以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不 法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所 犯19次販賣第二級毒品罪及4 次販賣第一級毒品罪，其時間 集中在104 年9 月至10月間，又其各次販賣毒品均應出於相 同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相 當性，爰就其所犯各罪，定應執行刑如主文所示。四、沒收部分：
㈠本件被告行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於10 5 年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第2 項規定「關 於沒收之規定應適用裁判時之法律」。按供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之； 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項（即前述犯 罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，104 年12月30日修正公布之刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又
刑法施行法同步新增第10條之3 ，規定「105 年7 月1 日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用」，而毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第 1 項因此於105 年6 月22日修正公布為「查獲之第一、二級 毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之」，並於同年7 月1 日施行。故綜觀前述刑法及毒品危 害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，應先適用毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，並適用刑法第38條第4 項規定，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品之 犯罪所得，應適用刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣 告沒收屬於犯罪行為人之部分，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品 之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收， 不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣 毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷 燬（最高法院100 年度台上字第908 號判決意旨參照）。查 扣案如附表三所示之甲基安非他命29包，經被告自承為其販 賣所剩餘等語（見本院卷第184 頁反面），則參諸上開說明 ，自應依105 年6 月22日修正公布之毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定，於被告最後一次販賣第二級毒品（即如 附表一編號7 所示）罪刑項下宣告沒收銷燬之。至裝盛上開 甲基安非他命使用之包裝袋，具有防止毒品裸露、溢散、潮 濕及便於攜帶、保存之功能，因與上開毒品密切接觸，鑑定 機關依現行鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，自應 一併視為本件查獲之第二級毒品甲基安非他命，併依上開規 定宣告沒收銷燬之。另檢驗耗損部分之毒品因已滅失，則不 宣告沒收銷燬之。
㈢查被告如附表一、附表二所示各次販賣毒品所得之現金，均 為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依104 年12月30日修正公布 之刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告所犯各該罪 刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈣扣案如附表五編號1 至4 所示之行動電話、電子磅秤及夾鏈 袋，均為被告所有且分別為其本件販賣第二級毒品用以聯絡 、秤重、分裝及預備分裝所用之物，業據其供承在卷（本院
卷第184 頁），而如附表五編號1 所示之行動電話，亦經本 院認定為被告本案販賣第一級毒品用以聯絡之物，故均應依 105 年6 月22日修正公布之毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，分別於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收之。又前開物 品既已扣案，應無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之理 ，併此敘明。
㈤扣案如附表四所示之海洛因及如附表五編號5 至12所示之扣 案物部分，經被告供稱與本件販賣第二級毒品及販賣第一級 毒品間並無關係，海洛因則是供其個人施用等語（見本院卷 46頁反面、第184 頁反面、第270 反面至第271 頁）。而被 告於本案經查獲後，確因施用海洛因犯行，經本院以105 年 度審訴字第25號判決判處有期徒刑1 年確定，有該刑案判決 （見本院卷第241 頁）及前引臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參。參諸扣案如附表四所示之海洛因，雖有20包之多 ，然總淨重僅約10公克，則被告所稱此些海洛因係供其個人 施用等語即非不可採信，且查無其他證據證明前揭扣案物與 被告本件販賣第二級毒品及販賣第一級毒品犯行間有何關聯 ，爰均不予宣告沒收。至於扣案如附表四所示之海洛因部分 ，則應由檢察官單獨聲請宣告沒收，併此說明。 ㈥按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，業將原第9 款之沒收刪除，而移至104 年12月30日修正公布之刑法第40 條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。是依上開 刑法第40條之2 第1 項規定，本件主文所宣告沒收之物，應 併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項，105 年6 月22日修正公布之毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項、第11條、第38之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 王奕華
法 官 程士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
書記官 黃依玲
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1 項、第2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一：（甲基安非他命部分）
┌──┬───┬───────┬───────┬────────┬────────┬────────┐
│編號│ 交易 │交易時間 │交易方式 │ 聯絡交易毒品 │主文 │備註 │
│ │ 對象 ├───────┤ │ 之通話時間 │ │ │
│ │ │交易地點 │ │ │ │ │
├──┼───┼───────┼───────┼────────┼────────┼────────┤
│ 1 │施正杰│104 年9 月27日│丙○○以其所有│⒈104 年9 月27日│丙○○販賣第二級│⒈即起訴書附表編│
│ │ │凌晨2時47分許 │0000000000號行│ 2 時38分41秒 │毒品，累犯，處有│ 號1 所示部分。│
│ │ ├───────┤動電話，於右揭│⒉104 年9 月27日│期徒刑參年拾月。│⒉偵查中已自白（│
│ │ │屏東縣屏東市自│時間，與施正杰│ 2 時47分8 秒 │扣案如附表五編號│ 見聲羈卷第6 頁│
│ │ │由路790 號渡假│持用之00000000│ │一、三、四所示之│ ，偵8558卷二第│
│ │ │汽車旅館外面。│88號行動電話聯│ │物均沒收，未扣案│ 97頁）。 │