臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴字第129號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建宏
晏珮玟
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
被 告 吳孟懷
選任辯護人 梁智豪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第4128號、第5286號），本院判決如下：
主 文
陳建宏犯如附表編號一至十二所示之罪，各處如附表編號一至十二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。晏珮玟犯如附表編號一所示之罪，處如附表編號一主文欄所示之刑。
吳孟懷犯如附表編號十三所示之罪，處如附表編號十三主文欄所示之刑及沒收。
事 實
一、陳建宏與晏珮玟為夫妻關係，陳建宏明知甲基安非他命、MD MA（俗稱搖頭丸）及愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款、第3 款所列之第二級及第三級毒品，甲基安 非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，依法均不得持有、販賣；晏 珮玟亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣；吳孟懷亦 明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之 第三級毒品，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行： ㈠陳建宏、晏珮玟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，於如附表編號1 所示時、地，以如附表編號 1 所示方式，共同販賣甲基安非他命予林志陽1 次。 ㈡陳建宏復基於販賣第二級毒品MDMA、甲基安非他命以營利之 犯意，於如附表編號2 、3 、8 至11所示時、地，以如附表 編號2 、3 、8 至11所示方式，販賣MDMA予吳孟懷1 次，及 販賣甲基安非他命予黃紹豪2 次、潘信良3 次。 ㈢陳建宏又基於同時販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒 品愷他命以營利之犯意，於如附表編號6 所示之時、地，以 如附表編號6 所示方式，同時販賣甲基安非他命、愷他命予 康清文1 次。
㈣陳建宏另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於如附 表編號4 、5 、7 所示之時、地，以如附表編號4 、5 、7 所示方式，販賣愷他命予康清文3 次（其中編號4 為康清文
與黃紹豪合資向陳建宏購買）。
㈤陳建宏另基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意， 於如附表編號12所示之時、地，以如附表編號12所示方式， 轉讓甲基安非他命予吳孟懷1 次。
㈥吳孟懷基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於如附表編號13 所示之時、地，以如附表編號13所示方式，轉讓愷他命予陳 建宏1 次。
二、嗣經警方依法對陳建宏所持用之行動電話門號0000000000號 執行通訊監察後，發現陳建宏涉有販賣毒品之嫌疑，遂於10 5 年5 月19日上午7 時許，持本院核發之搜索票先至陳建宏 與晏珮玟位於高雄市○○區○○街00巷0 ○0 號之住處執行 搜索，當場扣得電子磅秤1 個、APPLE 廠牌行動電話1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張），及與本案無關之甲基安 非他命3 包（毛重各為2.98公克、1.75公克、3.73公克）、 愷他命2 包（毛重各為2.21公克、4.08公克）、甲基安非他 命吸食器1 個，後於同日9 時許至陳建宏位於屏東縣○○鄉 ○○村○○路000 號之住處執行搜索，當場扣得與本案無關 之甲基安非他命吸食器4 個，又陳建宏、吳孟懷分別於警詢 、偵訊中供承上開轉讓禁藥、第三級毒品等情，乃因而查獲 。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查 本院下列所引用具傳聞性質之證據，被告陳建宏、晏珮玟、 吳孟懷及其等之辯護人均同意有證據能力（見本院卷第111 頁、第173 頁、第218 至224 頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其 他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當， 參諸上開規定，自均具證據能力。
二、事實認定部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告陳建宏、晏珮玟、吳孟懷於偵訊及 本院審理時均坦承不諱（被告陳建宏之部分見105 年度偵字 第4128號卷《下稱偵4128號卷》第11至16頁、第63至68頁、
本院卷第106 頁、第167 頁、第218 頁、第225 頁；被告晏 珮玟之部分見105 年度他字第472 號卷《下稱他472 號卷》 第57至59頁、本院卷第106 頁、第218 頁、第225 頁；被告 吳孟懷之部分見偵4128號卷第48至50頁、本院卷第106 頁、 第218 頁），核與證人林志陽（見警卷第253 至256 頁、他 472 號卷第22至25頁）、潘信良（見警卷第187 至190 頁、 他472 號卷第40至43頁）、康清文（見警卷第209 至217 頁 、他472 號卷第33至37頁、偵4128號卷第23至27頁、第47至 53頁）、黃紹豪（見警卷第160 至167 頁、他472 號卷第46 至49頁、偵4128號卷第23至27頁、第47至53頁）、證人即同 案被告陳建宏（見偵4128號卷第64頁）、晏珮玟（見他472 號卷第57至59頁）、吳孟懷（見偵4128號卷第48至50頁）於 偵訊中證述之情節大致相符，且有電子磅秤1 個、APPLE 廠 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可 佐，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人相片編號對照 表（見警卷第130 至131 頁、第170 至171 頁、第193 至19 4 頁、第226 至227 頁、第265 至266 頁、第269 至270 頁 ）、通訊監察書（見警卷第4 至5 頁、第7 頁、第9 頁）、 通訊監察譯文（見警卷第176 至177 頁、屏東縣政府警察局 東港分局刑事偵查報告㈡卷《下稱警㈡卷》第44頁、第210 頁、第212 頁、第214 頁、第320 頁、第342 頁、第386 頁 、第388 頁、第390 頁）、通聯調閱查詢單（見警卷第10頁 、第89頁、第195 頁、第228 頁、第271 頁）、本院105 年 聲搜字第452 號搜索票（見警卷第29頁）、屏東縣政府警察 局東港分局搜索扣押筆錄（見警卷第30至31頁、第35至36頁 ）、扣押物品目錄表（見警卷第32頁、第37頁）、蒐證照片 （見警卷第64至71頁）、自願受搜索同意書（見警卷第34頁 ）、臺灣屏東地方法院檢察署鑑定許可書（見警卷第39頁、 第82頁、第129 頁、第169 頁、第192 頁、第225 頁、第26 0 頁）、毒品初步檢驗報告單（見警卷第48至52頁）、尿液 初步檢驗報告單（見警卷第53頁、第93頁、第151 頁、第17 9 頁、第202 頁、第237 頁、第280 頁）、尿液送檢人真實 姓名對照表（見警卷第62頁、第97頁、第155 頁、第183 頁 、第205 頁、第243 頁、第287 頁）、台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物檢驗報告（見警卷第63頁、第98頁、第156 頁、第157 頁、第184 頁、第206 頁、第244 頁、第245 頁 、第288 頁）、扣押物品清單（見本院卷第73頁）等件在卷 可考。基上，足徵被告陳建宏、晏珮玟、吳孟懷所為任意性 自白核與客觀事實相符，均堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告陳建宏、晏珮玟所為如附表編號1 至11 所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品 愷他命予購毒者之過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交 付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對 被告陳建宏、晏珮玟而言應極具風險性，而被告陳建宏、晏 珮玟與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認被 告陳建宏、晏珮玟有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實， 應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告陳建宏、晏珮 玟係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告陳建宏、晏珮玟、吳孟懷之 犯行均堪予認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
㈠論罪
⒈被告陳建宏部分：
⑴如附表編號1 至3 、6 、8 至11所示犯行（販賣第二級毒品 ）部分：
按甲基安非他命、MDMA、愷他命分別為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款、第3 款所定之第二級、第三級毒品，如 未經許可，均不得持有、販賣。是核被告陳建宏如附表編號 1 至3 、8 至11所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表編號6 所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同條第3 項之 販賣第三級毒品罪。被告陳建宏於販賣前持有甲基安非他命
、MDMA之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪；至被告陳建宏於販賣前持有愷他命之行為，因無證 據證明被告持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，而毒品 危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公 克之行為未設有處罰規定，故被告陳建宏如附表編號6 所示 販賣第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為，屬不罰之行 為，自無應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度台上字 第6378、1086號、98年度台上字第5762號判決意旨參照）。 被告陳建宏與被告晏珮玟所為如附表編號1 所示之犯行間， 具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告陳建宏所 為如附表編號6 所示犯行，係以一販賣行為同時觸犯前開條 例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪，係 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重論以販賣第二級毒品罪。
⑵如附表編號4 、5 、7 所示犯行（販賣第三級毒品）部分： 核被告陳建宏如附表編號4 、5 、7 所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。至被告陳建宏 於販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因無證據證明 被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，而毒品危 害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克 之行為未設有處罰規定，故被告陳建宏如附表編號4 、5 、 7 所示各次販賣第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為， 均屬不罰之行為，自均無應予論罪之低度持有行為。 ⑶如附表編號12所示犯行（轉讓第二級毒品）部分： 按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。次按經中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品，即為藥事法所稱禁藥，此為藥事法第 22條第1 項第1 款所明定。查甲基安非他命固為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，惟亦經行 政院衛生署於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號重申公 告禁用，迄未變更，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之 禁藥。另毒品危害防制條例第8 條第2 項規定轉讓第二級毒 品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元 以下之罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則 為7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，故藥事法 第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理 ，就被告無償轉讓甲基安非他命之行為，優先適用藥事法第 83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院99年度台上字
第5604號判決意旨參照）。是核被告陳建宏如附表編號12所 為（無證據證明被告陳建宏轉讓與被告吳孟懷之甲基安非他 命達淨重10公克以上，應認未達行政院公告應加重其刑標準 ），係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告陳建宏 持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段 行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適 用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能 再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級 毒品罪予以處罰；藥事法既無處罰持有禁藥之明文，被告陳 建宏持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。 ⑷被告陳建宏所犯上揭12罪（8 次販賣第二級毒品罪、3 次販 賣第三級毒品罪、1 次轉讓禁藥罪），犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
⒉被告晏珮玟部分：
被告晏珮玟如附表編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前持有甲基安非他 命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又 其與被告陳建宏如附表編號1 所示之犯行間，具犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
⒊被告吳孟懷部分：
核被告吳孟懷如附表編號13所為，係犯毒品危害防制條例第 8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。至公訴人固認：轉讓愷他 命者亦觸犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，與前開毒品 危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪屬法條競合 關係，應擇前者處斷。然查：藥事法第83條第1 項規定為「 明知為偽藥或禁藥…」，以「明知」為本罪之主觀構成要件 ，即具有直接故意始足當之，間接故意或過失均難繩以該條 項之罪。而愷他命雖經主管機關公告為第三級管制藥品，惟 迄今未經公告為禁藥。而愷他命是否屬於偽藥，固得依行政 院衛生福利部是否核准輸入或使用、來源為藥品公司或個人 、型態為液態或固態等認定之。然查，被告吳孟懷否認其知 悉愷他命為偽藥（見本院卷第225 頁），而以被告行為時之 年齡（28歲）及智識程度（高職畢業），應無知悉其所轉讓 之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可 能，自難認其對前揭事項及愷他命屬於偽藥乙事，已達「明 知」之程度，且被告吳孟懷轉讓之愷他命並未扣案，亦無法 究其來源，而無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，逕予 臆測推認係屬藥事法所規範之偽藥，亦有未妥。檢察官復未 能提出其他任何積極具體事證足以證明被告吳孟懷於為上揭 犯行時確已「明知」愷他命亦為偽藥，是依罪嫌有疑、利歸
被告原則，本院乃不認定被告吳孟懷該當藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，而僅論其違反前揭毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪（臺灣高等法院高雄分院104 年度上訴字第174 號判決意旨參照）。又按轉讓毒品達一定 數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒品 危害防制條例第8 條第6 項定有明文；而依行政院所頒布「 轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第3 款之規定，轉讓 第三級毒品須達淨重20公克以上，始依法加重。查本件被告 吳孟懷係轉讓愷他命供被告陳建宏施用，並非大量，且並無 證據足認被告吳孟懷轉讓第三級毒品之重量已逾上開行政院 所頒布淨重20公克以上之標準，依罪疑唯輕原則，自應為有 利於被告吳孟懷之認定，認被告吳孟懷轉讓之第三級毒品未 達淨重20公克。另持有第三級毒品純質淨重未達20公克者， 乃法所不罰之行為，是被告吳孟懷轉讓前持有愷他命之行為 ，即屬不罰行為，自無應為轉讓之高度行為所吸收之問題， 併予敘明。
㈡刑之加重、減輕：
⒈被告陳建宏前因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第17 59號判處有期徒刑3 月確定，於102 年1 月9 日易科罰金執 行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可稽 ，被告陳建宏於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，其所犯如附表編號4 、5 、7 所示之販賣第三級毒品犯行及編號12所示之轉讓禁藥犯 行，應依刑法第47條第1 項規定，均予以加重其刑。另因其 所犯如附表編號1 至3 、6 、8 至11販賣第二級毒品犯行之 法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬 元以下罰金，依刑法第65條第1 項規定，無期徒刑不能加重 其刑，是僅就其法定本刑中有期徒刑及併科罰金刑部分，依 刑法第47條第1 項規定，均予以加重其刑。
⒉按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又被告縱曾 於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1 次 自白，即符合此項減輕其刑規定，不以始終承認犯行為必要 ；另自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述， 即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不 符，亦不影響其為自白；所謂偵查階段之自白，包括被告在 偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內（最 高法院99年度台上字第5731號、第5522號、第4874號、100 年度台上字第698 號等判決意旨參照）。查被告陳建宏如附 表編號1 至11所示犯行、被告晏珮玟如附表編號1 所示犯行
，被告吳孟懷如附表編號13所示犯行，均據其等於偵查（見 附表備註欄）及本院審理時坦承犯行不諱，應依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，均予以減輕其刑。又被告陳建宏 此部分犯行，既有上述加重、減輕事由，除如附表編號1 至 3 、6 、8 至11所示之罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得 加重外，餘均應依法先加後減之。至被告陳建宏如附表編號 12所示之轉讓偽藥犯行，雖據其於偵查及本院審理時均自白 犯罪，惟因此部分既係依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 處斷，基於法律適用完整性、不得割裂適用之法理，即無從 依據毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑（最高 法院100 年度台上字第2468號刑事判決意旨參照），併予敘 明。
⒊另被告陳建宏雖於偵查時供出其毒品來源為「偉成（音譯） 」之男子，然經本院函詢檢警機關結果，並未因被告陳建宏 之供述，而查獲「偉成」等情，有臺灣屏東地方法院檢察署 105 年10月5 日屏檢錦月105 偵4128字第26228 號函、屏東 縣政府警察局東港分局105 年10月8 日東警偵字第10532077 700 號函暨所附職務報告各1 份附卷可憑（見本院卷第143 至147 頁）。基此，被告陳建宏既查無供出毒品來源並因而 查獲之情事，則其自不得依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減輕其刑，併此指明。
⒋又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判 斷。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑；若有二種以上法定減輕事由，仍 應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重 時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台 上字第5999號、100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。 再者，販賣第二級毒品罪之法定本刑，就徒刑而言，為無期 徒刑或7 年以上有期徒刑。惟同為販賣第二級毒品之人，犯 罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者
，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類 犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘 依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合 比例原則。又刑法第60條明定：依法律加重或減輕者，仍得 依前條之規定酌量減輕其刑。查本件被告晏珮玟所為共同販 賣第二級毒品之交易對象僅1 人，並無廣為散發毒害之情， 且該次其僅係代被告陳建宏前去交付毒品，足認其並非以販 賣毒品為常態，其之惡性核與大毒梟有重大差異，本院斟酌 較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，被告晏珮玟所 為顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可 赦之嚴重程度，倘對被告晏珮玟如附表編號1 所示犯行，經 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，科處上 揭法定最低本刑即3 年6 月以上，實屬情輕法重，衡其此部 分犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被 告晏珮玟所犯如附表編號1 所示犯行，酌量減輕其刑且再遞 減之。至被告陳建宏之辯護人雖為被告陳建宏辯稱：被告陳 建宏所販賣之毒品及數量非鉅，並非大盤毒梟，請求依刑法 第59條酌減其刑（見本院卷第116 至117 頁）。然本件被告 陳建宏販賣第二級毒品之次數為8 次、販賣第三級毒品之次 數為3 次、轉讓第二級毒品之次數為1 次，考量毒品殘害國 民身體健康，亦危害社會治安，被告陳建宏仍無視政府杜絕 毒品禁令而多次販賣第二級、第三級毒品及轉讓禁藥，衡其 犯罪情節，並無何特殊原因或情堪憫恕、客觀上足以引起一 般人同情之情狀，再者，上開辯護人所舉被告陳建宏犯罪情 節非重等情，均已可就實際販賣及轉讓之情節、數量、惡性 及所生危害，於法定刑度內為適當調整，且被告所犯販賣第 二級、第三級毒品罪，均得因於偵審中自白而減輕其刑，依 一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而 有何顯可憫恕之處，揆諸上開說明，本院認被告陳建宏所犯 本案之犯行，均無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，併 此敘明。
㈢爰審酌被告3 人均明知毒品有成癮性、濫用性及對社會危害 性，販賣、轉讓毒品之行為，不僅戕害他人身心健康，亦對 社會治安具潛在危險性，行為實有不該；惟念被告3 人犯後 均能坦承犯行，態度良好，及考量渠等販賣、轉讓毒品之對 象、次數、數量及金額，再酌量下列狀況：⒈被告陳建宏教 育程度為國中畢業、職業為裝潢、領有清寒證明書、育有1
子、需照顧患有腎臟衰竭症狀之父親；⒉被告晏珮玟教育程 度為高職畢業、無業、育有1 子、需照顧重度聽障之母親； ⒊被告吳孟懷教育程度為高職畢業、職業為工、家庭經濟狀 況為勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告 吳孟懷如附表編號13所示犯行，諭知易科罰金之折算標準， 另就被告陳建宏所犯如附表編號1 至12所示12罪所處之刑， 定其應執行刑如主文所示。
四、沒收：
㈠本件被告行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於10 5 年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第2 項規定「關 於沒收之規定應適用裁判時之法律」。按供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之； 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項（即前述犯 罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，104 年12月30日修正公布之刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又 刑法施行法同步新增第10條之3 ，規定「105 年7 月1 日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用」，而毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第 1 項因此於105 年6 月22日修正公布為「查獲之第一、二級 毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之」，並於同年7 月1 日施行。故綜觀前述刑法及毒品危 害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，應先適用毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，並適用刑法第38條第4 項規定，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品之 犯罪所得，應適用刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣 告沒收屬於犯罪行為人之部分，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之電子磅秤1 台及APPLE 廠牌行動電話1 支（含門號00 00000000號SIM 卡1 張），均為被告陳建宏所有且供被告陳 建宏、晏珮玟如附表編號1 至11所示犯行所用之物，業據被 告陳建宏供陳在卷（見本院卷第168 頁），故均應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告陳建宏、晏珮玟 所犯各罪項下宣告沒收。又前開2 物品既均已扣案，應無全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收之理。另未扣案之三星廠 牌行動電話1 支搭配門號0000000000號，係被告吳孟懷所持 用，供如附表編號13所示犯行之用，依修正後毒品危害防制
條例第19條第1 項規定，犯第8 條之罪其供犯罪所用之物， 不論是否屬於犯罪行為人與否，均沒收之，且於全部或一部 不能沒收時，毒品危害防制條例第19條已刪除追繳其價額， 及財產抵償之規定，則回歸修正後裁判時刑法第38條第4 項 之規定，追徵其價額。
㈢按刑法第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3 項規 定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。」。經查，被告陳建宏、晏珮玟如附表編 號1 所示犯行之販賣第二級毒品所得，被告陳建宏、晏珮玟 均供稱被告晏珮玟收取後已放置於被告陳建宏之抽屜內等語 （見偵4128號卷第12頁、警卷第76頁反面），而為被告陳建 宏所有，被告晏珮玟並未獲有利得，被告陳建宏如附表編號 2 至11所示之販賣第二級、第三級毒品罪，其各該次販賣第 二級、第三級毒品所得，亦均由被告陳建宏取得，自均係屬 於被告陳建宏之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告陳建宏各該次販 賣第二級、第三級毒品罪主文欄內，各併宣告沒收，如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 ㈣至扣案之被告陳建宏所有之愷他命2 包，業據被告陳建宏供 陳為其施用所剩下的等語（見本院卷第168 頁），經查核與 其本案之犯行無關，故不予宣告沒收之；又扣案之甲基安非 他命3 包及甲基安非他命吸食器1 個，均與本案無關聯，且 業經本院105 年度簡字第1276號判決（見本院卷第209 至21 2 頁）諭知沒收銷燬，該判決並於105 年10月19日確定，自 無重複宣告沒收銷燬之實益，爰不予宣告沒收銷燬。 ㈤末按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，業將原第 9 款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項， 故就沒收已無定應執行刑之問題。是依修正後之刑法第40條 之2 第1 項規定，本件主文所宣告沒收之物，應併執行之， 爰不再於主文定執行刑後重覆諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第8 條第3項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事第五庭審判長 法 官 楊宗翰
法 官 程士傑
法 官 曾思薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
書記官 顏子仁
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬───┬───┬─────┬─────┬────┬─────────┬────────┬───────┐
│編│行為人│販賣或│交易或轉讓│交易或轉讓│毒品種類│交易或轉讓方式 │主文（宣告罪名及│ 備註 │
│號│ │轉讓對│時間（民國│地點 │ │ │處刑暨沒收） │ │
│ │ │象 │） │ ├────┤ │ │ │
│ │ │ │ │ │金額（新│ │ │ │
│ │ │ │ │ │臺幣） │ │ │ │
├─┼───┼───┼─────┼─────┼────┼─────────┼────────┼───────┤
│ 1│陳建宏│林志陽│105 年4 月│屏東縣鹽埔│甲基安非│林志陽以0000000000│陳建宏共同販賣第│1.陳建宏於偵查│
│ │晏珮玟│ │19日下午3 │鄉鹽埔路上│他命 │號行動電話，於105 │二級毒品，累犯，│中已自白（見偵│
│ │ │ │時35分許 │之全家超商├────┤年4 月19日下午2 時│處有期徒刑肆年陸│4128號卷第12頁│
│ │ │ │ │前 │6,000元 │41分許至同日下午3 │月。 │） │
│ │ │ │ │ │ │時25分許，撥打陳建│扣案之電子磅秤壹│2.晏珮玟於偵查│
│ │ │ │ │ │ │宏持用之0000000000│台、門號○九三一│中已自白（見他│
│ │ │ │ │ │ │號行動電話聯絡毒品│二七七七八七號行│472 號卷第58頁│
│ │ │ │ │ │ │交易事宜後，陳建宏│動電話壹支（含Ｓ│） │
│ │ │ │ │ │ │遂指示其妻晏珮玟至│ＩＭ卡壹張）均沒│ │