臺灣宜蘭地方法院民事判決 105年度重訴字第9號
原 告 林福元
林宏任
共 同
訴訟代理人 蕭棋云律師
被 告 林佳霖
訴訟代理人 李明海律師
複 代理人 吳錫銘律師
洪敏修
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國106
年2 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○地號土地設定如附表所示之最高限額抵押權及抵押權所擔保之債權均不存在。被告應塗銷如附表所示之最高限額抵押權。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告林福元、林宏任（下稱原告）於民國10 1 年間與訴外人施家金成立金錢消費借貸關係，由訴外人施 家金出借款項予原告，原告為擔保清償上開借款，於101 年 12月25日與訴外人施家金簽立土地抵押權設定契約書，以原 告所共有坐落宜蘭縣○○鄉○○段00000 地號土地（下稱系 爭土地，權利範圍各2分之1）設定如附表所示之最高限額抵 押權（下稱系爭抵押權，經宜蘭縣羅東地政事務所以101 年 羅登字第186940號登記在案）予訴外人施家金，惟訴外人施 家金因個人財務規劃及對於被告之特殊信賴關係，將系爭抵 押權登記於被告名下，並約定擔保債權確定期日為107 年12 月25日，嗣於101 年12月26日辦妥系爭抵押權之設定，系爭 抵押權之他項權利證明書正本於辦妥抵押權登記後，即交由 債權人施家金收執。詎訴外人施家金於103 年8 月24日逝世 ，被告明知系爭抵押權所擔保之債權債務關係實際係存在於 訴外人施家金與原告之間，被告並非真正債權人，亦不知實 際債權金額，更從未見過原告，竟於訴外人施家金死亡後， 委請律師發函予原告，要求清償系爭抵押權所擔保之最高限 額債權新臺幣（下同）600 萬元云云。實則，原告僅認識債 權人施家金，係基於與訴外人施家金間之情誼與信任而向其 借款，並不認識被告，亦未曾向被告借款，且原告與訴外人 施家金商討借款之全程，亦未見被告參與。嗣原告於103 年 7 月中旬安然度過資金缺口後，即以現金償還前開債務，同 時已自訴外人施家金處取回相關權利證書及擔保票據，僅因
訴外人施家金洽有出國計畫，而不能同時辦理系爭抵押權塗 銷事宜，雙方約定待訴外人施家金歸國後，即行辦理系爭抵 押權之塗銷事宜。未料，訴外人施家金驟然逝世，被告突以 律師函要求原告清償系爭抵押權擔保之債務，惟迄今仍無法 清楚說明借貸之經過及約定，僅空言泛稱有匯款紀錄為憑遽 主張兩造有借貸合意，實屬荒謬等語。據此提起本件訴訟， 並聲明：㈠確認被告林佳霖就坐落於宜蘭縣○○鄉○○段00 000 地號、面積1190.68 平方公尺、權利範圍全部之土地， 於101 年12月26日經宜蘭縣羅東地政事務所羅登字第000000 號收件，抵押權人為被告林佳霖、設定最高限額抵押權600 萬元之抵押權及所擔保之抵押債權均不存在。㈡被告林佳霖 應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告抗辯：系爭土地登記謄本所載抵押權之權利人及債權人 為被告，義務人及債務人為原告，擔保債權最高限額總金額 為600 萬元，依其登記文義，被告對原告確有最高限額600 萬元之債權。又原告並不否認系爭抵押權設定契約書所蓋印 之印章係屬真正，是依常理判斷，倘原告非向被告借款，於 當時辦理系爭抵押權設定知悉非向被告借款，即應要求被告 辦理塗銷，並起訴主張權利，或寄發存證信函提出主張，然 原告並未於設定系爭抵押權時予以主張。原告固自承係向訴 外人施家金借款，但實為被告於103 年3 月5 日透過被告胞 妹林歆亞之銀行帳戶，轉提5,000,045 元予原告林福元，是 被告已就交付借款之事實盡舉證責任。又被告於104 年2 月 9 日、3 月9 日雖有寄發律師函予原告，惟被告僅係請求原 告洽商系爭抵押權所擔保債權部分，並無變更原債權確定期 日之意思，系爭最高限額抵押權契約約定之存續期間仍至10 7 年12月25日屆滿，則系爭抵押權存續期間屆滿前，系爭最 高限額抵押權所擔保之債權是否確定，已非無疑，是原告自 不得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。再者，原告已自承 係向訴外人施家金借款，而訴外人施家金為被告之代理人， 當時係由訴外人施家金代理被告辦理系爭抵押權設定登記， 惟訴外人施家金並未將系爭抵押權之相關文件交付給被告。 嗣被告於105 年8 月9 日向訴外人施家金之繼承人張麗卿、 施佑蓉、施佑典、施佑承起訴請求返還系爭抵押權之土地抵 押權設定契約書、票據、最高限額抵押權他項權利證明書正 本等權利證明文件，然被告並未將前開權利證明文件正本返 還予原告，且被告未收到原告清償本件系爭抵押權所擔保之 債權款項，原告究係向何人清償，顯有疑義，故原告所稱「 原告已清償系爭抵押權所擔保之債權，並由被告交還他項權 利證明書，甚亦已交還作為擔保之票據。」顯屬無稽，自難
採信。又系爭土地曾於100 年12月7 日設定最高限額抵權權 予被告，復於101 年12月24日塗銷抵押權設定登記，再參之 101 年12月24日原告林福元匯款550 萬元予被告設於彰化銀 行台中分行之銀行帳戶內，可證原告確有向被告借款，否則 為何還款予被告及被告塗銷抵押權設定登記？嗣原告再透過 被告之代理人施家金向被告借款5,000,045 元，並於101 年 12月26日設定系爭抵押權，亦證原告確有再向被告借款並設 定系爭抵押權予被告等語。並聲明：原告之訴駁回。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關 係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認 判決之法律上利益。本件原告主張其等所有系爭土地，雖已 設定系爭抵押權予被告，惟系爭抵押權之債權人應為訴外人 施家金，兩造間實際上並無任何該等抵押權所擔保之債權存 在，是系爭抵押權及所擔保債權存否之法律關係即有不明確 ，致原告法律上地位受有不安情事，而此狀態得以提起本件 確認之訴排除之，則原告提起本件確認之訴，即有即受確認 判決之法律上利益，而屬合法，應予准許。
四、原告主張其等所有系爭土地，設定如附表所示之系爭抵押權 ，此據原告提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書等 為證（見本院卷第9頁至第11頁），並有卷附系爭土地之土 地登記謄本（見本院卷第56頁至第57頁）可佐，堪信為真實 。原告進而主張其等係向訴外人施家金借款，依抵押權從屬 性，原告既未與被告間成立任何消費借貸關係，則兩造間並 無系爭抵押權及抵押權所擔保之債權存在，惟此為被告所否 認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被告與原告間就系 爭抵押權有無擔保之債權存在？㈡如無，系爭抵押權是否存 在？㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權，是否有理由？茲分別 認定如下：
㈠兩造間就系爭抵押權有無擔保之債權存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被告抗辯系爭抵押 權所擔保之債權係兩造間借款債權，被告已於103 年3 月5 日透過被告胞妹林歆亞之銀行帳戶，轉提5,000,045 元予原 告林福元，是系爭抵押權所擔保之債權於上開範圍內存在等 語，然此為原告所否認，依上開說明，應由被告對此有利於 己之事實負舉證之責。次按稱消費借貸者，於當事人間必本
於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於 他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關 係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付 之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證 明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最 高法院98年度台上字第1045號民事裁判參照）。準此，被告 應就兩造間就上開5,000,045 元有借貸之意思合致及金錢交 付等事實，舉證以實其說。查被告對此，固提出彰化銀行存 摺存款帳號資料及交易明細為據（見本院卷第69頁），然前 開交易明細僅能證明林歆亞所有之銀行帳戶曾於103 年3 月 5 日匯款上開款項予原告林福元，至於林歆亞匯款原因為何 ？是否係受被告指示所為？均未見被告證明之。本院以證人 身分傳訊林歆亞，惟林歆亞並未遵期到庭（見本院送達證書 ，卷第129 頁），依被告答辯狀及其複代理人當庭所述，被 告已詢問過林歆亞意見，惟林歆亞選擇拒絕作證，故捨棄傳 喚林歆亞等語（見本院卷第137 頁背面、第140 頁背面）。 則被告抗辯系爭抵押權所擔保之借款債權存在等節，實難遽 採。
⒉被告另抗辯訴外人施家金係其代理人，其委由訴外人施家金 辦理設定系爭抵押權事宜，但原告所簽發本票及系爭抵押權 之他項權利證明書均放於訴外人施家金處云云。然而，被告 僅空泛稱其與訴外人施家金之間有委任關係，並未提出任何 證據資料以供本院審認，殊難採信。另觀系爭土地登記謄本 及系爭抵押權設定契約書之記載，系爭抵押權為最高限額抵 押權，所擔保債權總金額為600 萬元，債務清償日期、利息 、遲延利息及違約金，均依照各個債務契約所約定之清償日 期、利率及違約金計收標準計算，其中第26項另載明「債務 人所簽發之票據，若有一張不兌現，其餘票據視為全部到期 」等語，堪認系爭抵押權所擔保之債權，應另有利息、清償 日及違約金等約定，且債務人即原告亦需簽發票據，並按票 據日期遵期清償。倘被告所述上開5,000,045 元係系爭抵押 權所擔保之債權等語屬實，被告應可詳述該筆借款債權之利 息、清償日及違約金之內容，並提出與之相符契約書或原告 所簽發票據，惟從被告始終未能提出有關契約書或票據，難 認被告前開抗辯可採。
⒊至被告另以原告曾於100 年12月7 日設定最高限額抵押權予 被告，復於101 年12月24日塗銷抵押權之登記，而原告林福 元於101 年12月24日匯款550 萬元予被告彰化銀行台中分行 帳戶，惟此與本件誠屬二事；本件被告既未能證明兩造間有 系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告訴請確認被告就系爭
土地設定系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，即為有理由 ，應予准許。
㈡系爭抵押權是否存在：
⒈依原告所陳情節，與其等簽立金錢消費借貸契約、票據簽發 對象、借款資金來源及還款對象均係訴外人施家金，又據被 告複代理人到庭所陳：所有借貸事實都是由被告代理人施家 金與原告進行接洽，相關文件施家金並未交付給被告…在另 案（台中地院）施家金之原配亦陳稱，是原告向其清償，而 將相關的證件交付原告等語（見本院卷第145 頁、第145 頁 背面），足知系爭抵押權他項權利證明書及原告所簽發票面 金額600 萬元本票，均由訴外人施家金持有，且確實係由訴 外人施家金與原告洽談借貸等事宜。又證諸一般吾人社會經 驗常情，債務人設定抵押權、簽發本票以擔保借款之清償， 必自他方取得借款而成立借貸關係後，始將抵押權設定後之 他項權利證明書及本票交付他方收執，且於將來清償借款時 ，必定向他方取回該他項權利證明書及本票，以為塗銷抵押 權登記，而他項權利證明書及本票係債權人擔保債務人履行 清償借款債務之重要憑證，債權人理應妥善保管之。查本件 系爭抵押權係於101 年12月26日設定，迄被告所稱以林歆亞 帳戶匯款予原告林福元之時點103 年3 月5 日，相隔長達1 年有餘，且自103 年3 月5 日匯款迄訴外人施家金過世時即 103 年8 月24日，亦有5 月之久，期間被告為何不向訴外人 施家金取回他項權利證明書及本票？兼以被告對於兩造間有 金錢消費借貸關係及施家金為其代理人等節，始終未能舉證 證明。堪認原告主張與其等有金錢消費借貸關係者，係訴外 人施家金而非被告，系爭抵押權所擔保之債權係原告與訴外 人施家金之間消費借貸關係等語，並非無本，應為可採。 ⒉按抵押權以擔保債務之清償為目的，故債權人即為抵押權人 而恆屬同一人，抵押權為從權利，債權人不得將其所享有之 抵押權由債權分離而為單獨讓與第三人，致與債權分屬於二 人（參照民法第870 條規定）。又抵押權所擔保之債權，其 種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法須登記，始符抵押權 揭櫫公示及特定之原則，而生物權之效力。本院既認定系爭 抵押權所擔保之債權，於設定之初即係原告與訴外人施家金 之間借款債權，然系爭抵押權登記抵押權人卻為被告，則系 爭抵押權於設立當時，抵押權所擔保之債權根本無從發生， 依前開說明，核與抵押權之從屬性相悖，系爭抵押權自失所 附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，原告請求確認系爭抵押 權不存在，亦為有理由。
㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權部分：
⒈按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債 權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能 發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債 權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定 限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。最高法院66年台上字 第1097號判例參照。惟定有存續期間之最高限額抵押契約， 其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終 止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不 再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確 定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗 銷抵押權設定登記。此觀最高法院83年台上字第1055號判例 亦明。後一判例乃前判例之補充，即定有存續期間之最高限 額抵押契約，雖不許抵押人於存續期間屆滿前，任意終止， 惟依後判例所示，如該抵押權擔保之債權所由生之契約已合 法終止或因其他事由而消滅（當然包括契約未成立），且無 既存之債權，而將來亦確定不再發生債權之情形，依抵押權 之從屬性，亦應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記 （最高法院92年度台上字第2780號判決參照）。 ⒉查系爭抵押權設定當時已違反抵押權之從屬性，雖為登記亦 屬無效等節，已如前述，則抵押人即原告自得請求塗銷。況 且，本件兩造間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，抵押權 擔保之債權所由生之契約自始未成立，且依卷附原證3、4律 師函（見本院卷第12頁至第14頁），可知被告曾向原告表示 ：「速與本律師聯繫，或至本事務所洽商清償事宜，如蒙清 償，當事人林佳霖必塗銷抵押權登記。」、「委請貴律師函 覆再重申請林宏任、林福元二人，速洽商清償事宜，倘置之 不理，則將訴追一切法律責任，絕不寬貸，希勿自誤」等語 。依上開律師函文義，被告要求與之無任何借款關係之原告 前來洽談，以塗銷系爭抵押權之登記，則於律師函寄發後， 兩造應已確認將來不再發生任何債權。而被告對原告無既存 之借款債權，將來亦確定不再發生任何債權，則系爭抵押權 原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，揆諸 前揭說明，應許原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。從 而，被告辯以系爭抵押權存續期間至107 年12月25日屆滿， 於期間未屆滿前，系爭抵押權所擔保之債權是否確定，尚非 無疑，是原告不得請求塗銷系爭抵押權云云，亦無可採。 ⒊末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76 7 條第1 項中段定有明文。如前所述，系爭抵押權既不存在 ，且亦無擔保之借款債權存在，將來亦確定不再發生債權， 則原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭
抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。
五、綜上，原告請求確認系爭抵押權及抵押權所擔保之債權不存 在，並訴請被告塗銷系爭抵押權等節，均屬有據，為有理由 。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院 斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
民事庭法 官 游欣怡
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書記官 邱美龍
附表：
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│抵押權 │
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│抵押權登記次序：0000-000 │
│權利種類：最高限額抵押權 │
│收件年期：民國101年 │
│字號：羅登字第186940號 │
│登記日期：民國101年12月26日 │
│登記原因：設定 │
│權利人：林佳霖 │
│債權額比例：1分之1 │
│擔保債權總金額：新臺幣6,000,000元正 │
│擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權│
│ 設定契約書所訂最高限額內所負之借款、票據│
│ 等債務。 │
│擔保債權確定期日：民國107年12月25日 │
│清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 │
│利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算 │
│遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算 │
│違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算 │
│其他擔保範圍約定：因債務不履行而發生之損害賠償 │
│債務人及債務額比例：林宏任，債務額比例2分之1；林福元，債務額│
│ 比例2分之1 │
│權利標的：所有權 │
│標的登記次序：0000 0000 │
│設定權利範圍：全部1分之1 │
│證明書字號：101羅地字第005767號 │
│設定義務人：林宏任、林福元 │
│其他登記事項：（空白） │
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