臺灣宜蘭地方法院民事判決 105年度訴字第315號
原 告 林游堯
楊基興
楊振林
楊貴林
楊惠容
共 同
訴訟代理人 周慧貞律師
被 告 楊進昌
楊進隆
兼 上二人
訴訟代理人 楊金春
被 告 黃楊蕊
楊錦雲
楊傳來
方傳壽
上 一 人
訴訟代理人 方心岑
被 告 李坤橙
李新騰
李新謙
魏明煌
魏惠玲
謝豊田
謝冠宇
謝嘉紋
王志翔
王子宜
楊販章
張榮吉
王阿義
王俊豪
王惠貞
王有福
王明珠
王富容
朱玉琴
朱月女
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國106年3月6日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示地上權登記予以塗銷。
被告應將如附圖所示編號Ａ之一層磚造及加強磚造建物拆除，並將土地返還原告。
前項履行期間為壹年。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟貳佰壹拾元由被告連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者、有該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追 加其原非當事人之人為當事人者情形，不在此限。民事訴訟 法第255條第1項第2、5款有明文規定。又原告於判決確定前 ，得撤回訴之全部或一部。同法第262條亦有明文。查本件原 告提起訴訟後，撤回起訴前已死亡之被告楊秀逢（見本院卷 第25頁），並追加被告魏明煌、魏惠玲、謝豊田、謝冠宇、 謝嘉紋、王志翔、王子宜、楊販章、張榮吉、王阿義、王俊 豪、王惠貞、王有福、王明珠、王富容、朱玉琴、朱月女為 被告（見本院卷第138至140頁）。嗣依測量結果更正先位聲 明，核其追加被告係就應合一確定之當事人所為，更正先位 聲明部分則屬基礎事實相同，均合乎首揭規定，應予准許， 先予敘明。
二、被告楊錦雲、楊傳來、李坤橙、李新騰、李新謙、魏明煌、 魏惠玲、謝豊田、謝冠宇、謝嘉紋、王志翔、王子宜、楊販 章、張榮吉、王阿義、王俊豪、王惠貞、王有福、王明珠、 王富容、朱月女經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴意旨：
㈠、先位聲明部分：
１、緣坐落宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地） 為原告所共有，系爭土地有現存有被告等人之被繼承人即訴 外人楊梓為地上權人如附表所示地上權登記於上(下稱系爭 地上權）。系爭土地於民國38年11月30日為游景普（應有部 分二分之一）、楊基興（應有部分四分之一）、楊阿坤應有 部分四分之一）所共有，而本件系爭地上權設定登記當時之 土地所有權人僅載明「游景普」一人，而與實際情況不符， 有違民法第819條第2項之規定，是系爭地上權之設定顯然違 反強制規定而有無效原因。再者，訴外人楊梓既未與義務人 即全體土地所有人共同提出聲請，復未陳明不能覓致其他共
有人共同聲請登記之理由，所提鄰長村長之保證書僅記載房 屋確係建在「祭祀公業游姓公祭管理人游景普土地上」，亦 未載明何以其他共有人未能共同聲請登記，是系爭地上權顯 未符合當時法令，亦有無效原因，應予塗銷。
２、被告等人自楊梓所繼承之系爭地上權，既有如前所述無效之 原因，被告等人繼承自楊梓現留存於系爭土地上之如附圖所 示編號Ａ面積71.24平方公尺之一層磚造及加強磚造建物（ 門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路○段000巷00弄00號，下稱 系爭建物）坐落其上，即屬無權占有，現存地上權登記暨建 物實有害於土地所有權人所有權之圓滿行使，則原告依民法 第767條第1項規定之法律關係，訴請被告將系爭地上權予以 塗銷暨拆除系爭建物，將土地返還原告，並聲明請求：⑴、 被告應將系爭地上權登記予以塗銷。⑵、被告應將如附圖所 示編號Ａ面積71.24平方公尺之一層磚造及加強磚造建物拆 除，並將土地返還原告。
㈡、備位聲明部分：
退步言，本院若審認為系爭地上權具合法之登記原因，則因 系爭地上權原係39年間所設定，設定之初即未定存續期間， 設定目的則係因其上存在38年間所興建面積12坪之竹造自住 住宅，系爭地上權其後由被告因繼承取得，迄今已逾60年， 為避免原告因系爭地上權之存在，永遠無法就系爭土地為有 效之經濟利用，爰請求酌定系爭地上權之存續期間為三年， 為此，原告依繼承及民法第833條之1之法律關係，先為訴請 被告等人就如附表所示地上權辦理繼承登記，併請求酌定系 爭地上權之存續期間為三年，並聲明請求：⑴、被告等人應 就其被繼承人楊梓就系爭地上權附表所示地上權辦理繼承登 記。⑵、請准酌定系爭地上權存續期間為自判決確定之日起 三年。
二、被告方面：
㈠、被告楊金春兼楊進昌、楊進隆之訴訟代理人陳以：伊不知道 系爭地上權設定經過，目前有被告方傳壽居住於系爭建物， ，當時我祖父楊梓在定契約時是約定無限期，應該有永久居 留權，只要被告方傳壽和原告能夠商量好以後處理的事，伊 無其他意見。
㈡、被告方傳壽陳以：系爭建物為楊梓所蓋，伊目前居住於系爭 建物，該屋已老舊都漏水，伊無再修繕，系爭建物是祖先留 下來，設定系爭地上權之事並不清楚，以前使用系爭土地只 要地主講好就可以使用，伊都有繳租，且伊已82歲高齡，希 望能住到有生之年。
㈢、被告楊販章陳以：我認為應該尊重被告方傳壽的意見，全權
由他處理。
㈣、被告黃楊蕊、朱玉琴陳以：渠等不知道系爭地上權設定經過 ，只要被告方傳壽和原告能夠商量好以後處理的事，渠等均 無其他意見。
㈤、被告李坤橙、李新謙、魏明煌、魏惠玲、謝豊田、王志翔、 王子宜、朱月女陳以：均不知道系爭地上權設定經過，目前 有被告方傳壽居住於系爭建物。
㈥、被告楊錦雲、楊傳來、李新騰、謝冠宇、謝嘉紋、張榮吉、 王阿義、王俊豪、王惠貞、王有福、王明珠、王富容未於言 詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、本院之判斷：
㈠、原告主張系爭土地為其等共有，其上有被告之被繼承人楊梓 為地上權人之系爭地上權登記存在，並有系爭建物坐落其上 ，系爭建物原屬被告之被繼承人楊梓所有，楊梓之繼承人迄 未辦理系爭地上權之繼承登記等情，有系爭土地之登記謄本 、舊式土地登記簿節本、繼承系統表、舊式戶籍手抄本、戶 籍謄本等資料可按（見本院卷第8至11頁、第16頁至21頁、 第26頁至48頁、第55頁至137頁、第172頁至175頁），並經 本院至現場履勘明確，製有勘驗筆錄、現場照片附卷可憑（ 見本院卷第205至210頁），且經本院囑託宜蘭縣宜蘭地政事 務所指派測量人員就系爭建物坐落情形實地測量後繪製如附 圖所示之土地複丈成果圖在卷可按，且為到庭之被告所不爭 執，其餘未到場之被告則已於相當時期受合法之通知，而於 言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟 法第280條第3項前段準用同法條第1項規定，視同自認。是 原告所主張之上開事實，堪信屬實。
㈡、就先位之訴部分：
原告主張系爭地上權之設定登記時非經全體共有人同意而有 自始無效之原因，是本件首應認定者，乃為系爭地上權設定 登記是否為當時之土地所有人即義務人與權利人共同聲請， 或由權利人單獨聲請登記？前開登記若為共同聲請，是否有 違民法第819條第2項規定，而應認為無效？經查：１、按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者， 不在此限，民法第73條定有明文。設定地上權乃屬物權行為 之一種，依同法第760條之規定，不動產權之移轉或設定， 應以書面為之，即設定地上權之行為係屬要式行為，必須以 書面為之。依本件原告所提出並為被告所不爭執之系爭地上 權設定登記時之他項權利登記聲請書所示（見本院卷第14頁 ），係被告之被繼承人楊梓於38年間與祭祀公業游姓公業管 理人游景普共同填具他項權利登記聲請書，載：「聲請人：
他項權利人楊梓、所有權人游姓祭祀公業管理人游景普今遵 章向臺北縣政府（註：宜蘭縣設縣改治前之所轄）聲請地上 權設定登記，填具聲請書如左：土地坐落：「宜蘭郡員山庄 三鬮字三鬮二、七七號」、登記標的：「地上權設定」、地 租或利息：「每年租金新台幣」、申請人權利人「楊梓（並 用印）」、義務人：「祭祀公業管理人游景普（並用印）」 ，並檢附房屋登記保證書（保證聲請登記之土地坐落）標示 ：「宜蘭郡員山庄三鬮字三鬮二、七七號本國式竹造住家」 、保證原因：「因為房屋建在祭祀公業游姓公業管理人游景 普土地上，確實及日據時竹造房免稅事實無訛」、保證事項 ：「為保證右房屋確實祭祀公業管理人游景普所有建在土地 上無訛，如有發生意外情事，保證人連同願負全責」、被保 證人：「楊梓」、保證人：「楊定、楊火賜、游福順、游成 勳」為附件。是依上述他項權利登記聲請書之填寫方式及用 印情形觀之，系爭地上權之設定，其形式上乃由權利人與義 務人即土地所有權人會同辦理。
２、然查，系爭土地於38年間辦理系爭地上權登記時乃為訴外人 楊基興（應有部分四分之一）、游景普（應有部分四分之二 ）及楊阿埤（應有部分四分之一）所共有，有被告所不爭執 之舊本土地登記簿節本在卷可憑（見本院卷第10至11頁）。 依民法第819條第2項規定：「共有物之處分、變更、及設定 負擔，應得共有人全體之同意。」，系爭地上權設定既屬共 有物設定負擔之處分行為，自應經共有人全體之同意始得為 之，然觀諸前述他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報 表、建物平面圖、租約（見本院卷第12至15頁）中，均未表 明其設定業取得除游景普以外之其餘共有人之同意或簽名、 用印等足以認定亦同意為系爭地上權設定之情事，則系爭地 上權設定，自前開證據觀之，僅足認係由權利人楊梓與共有 人中之游景普一人會同辦理，而未經其他共有人同意，則揆 諸首開說明，對其他共有人自不生效力，自應認系爭地上權 登記之設定乃違反民法第819條第2項規定，而有無效之原因 。
３、又縱認系爭地上權設定係由權利人楊梓依當時法令單獨聲請 辦理地上權設定登記，然此自書面觀之，顯與前揭他項權利 登記聲請書之形式記載不合，且按登記應由權利人及義務人 共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲 請登記時，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請 登記；證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取 鄉鎮保長或店鋪之保證書；又本省各縣市辦理地上權設定登 記時，如建物基地使用人已向「基地所有權人」訂有口頭或
書面之「合法」租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不 履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登 記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土 地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記。35年10月2日 地政署發布施行之土地登記規則第17條、第32條及38年11月 10日臺灣省政府公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上 權設定登記應行注意事項第1項分別定有明文。然查，被告 前於39年間向地政事務所聲請辦理系爭地上權登記時，所檢 附房屋登記保證書為證明文件，其保證原因：「因為房屋建 在祭祀公業游姓公業管理人游景普土地上，確實及日據時竹 造房免稅事實無訛」，並非依前述土地登記規則第17條規定 陳明「不能覓致義務人共同聲請登記之理由」填具保證書， 呈請單獨聲請登記；或依當時施行有效之臺灣省各縣市辦理 單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第1項規定，陳明不 能會同全體共有人共同聲請登記之原因，並繳納鄉鎮區公所 之保證書、繳納租金等憑證，而與前述單獨聲請地上權登記 之要件亦不相符，難認屬有效。至於被告方傳壽陳稱其有繳 租，亦難認系爭地上權登記為有效之原因，被告此部分所辯 ，亦不足採。
４、系爭地上權確實有無效之原因，已如前述。則其存在於系爭 土地上顯然對於原告之所有權造成侵害，則原告逕依民法第 767條規定物上請求權之法律規定，訴請被告塗銷系爭地上 權登記，自屬有據。另查，系爭土地上有楊梓所有之如附圖 所示編號A之一層磚造及加強磚造之系爭建物占有使用系爭 土地為基地，既非有正當合法權源，即屬無權占有，原告主 張依同條規定請求被告拆除系爭建物並返還土地，亦屬有據 。
㈡、本件既就原告先位之訴業為其勝訴之判決，自毋庸再就備位 之訴另為裁判，附予敘明。
四、綜上所述，如附表所示之系爭地上權登記有無效之原因，而 被告對於系爭土地屬於無權占有，則原告依據民法第767條 規定物上請求權之法律關係請求被告將如附表所示之地上權 登記予以塗銷，並請求被告拆除系爭建物、返還土地予原告 ，均屬有理由，應予准許。
五、末按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被 告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行 期間，民事訴訟法第396條第1項定有明文。查本件被告方傳 壽居住使用系爭建物數十年，且其高齡82歲，另覓居所搬遷 勢有甚為不易情事，核其性質非長時間不能履行，爰酌定此 部分行為履行期間為1年，以資兼顧。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 106 年 3 月 24 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
書記官 曾至萱
附訴訟費用計算方式：訴訟費用7,160元+測量規費6,050（原告預繳）=13,210元
附表：
┌──┬────────┬──────┬────┬───┬────┬────┬──────┐
│ │ │ 收件字號 │登記日期│登記地│ │ │設定權利範圍│
│ │土 地 地 號 │ │ │上權人│權利範圍│存續期間│及地租 │
│ │ │ （民國） │（民國）│之姓名│ │ │ │
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│ │宜蘭縣員山鄉三泰│39年字號：字│39年9月 │楊梓 │全部 │不定期限│ 空 白 │
│ │段1098地號土地 │第000000號 │1日 │ │ │ │ │
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