臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度家訴字第25號
原 告 陳慶宗
訴訟代理人 張致祥律師
複代理人 林聖凱律師
林詩涵律師
楊于瑾律師
被 告 陳慶蓮
陳慶祥
朱陳美容
陳月美
陳月珠
上列五人
共 同
訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師
被 告 林明通
林景星
林錦稠
林沅樺
林麗娟
上列當事人間請求交付遺產事件，本院於民國106年2月23日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位之訴駁回。
原告與被告陳慶祥共有坐落於宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○○○○○○○○地號土地上門牌號碼為宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號建物之二、三樓部分，應分割如附圖一所示，編號A部分(各層面積均為二一七.三０平方公尺)歸原告取得；編號B、C部分(各層面積合計均為一二五.二一平方公尺)歸被告陳慶祥取得。原告應補償被告陳慶祥新台幣壹佰零玖萬柒仟伍佰柒拾伍元。訴訟費用由被告陳慶祥負擔二十五分之十一，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
壹、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限。民事訴訟法第255條第1項但書第2、7款規定甚明，又該 等規定，依家事事件法第51條之規定於家事訴訟事件準用之 。本件原告原起訴主張兩造之被繼承人陳阿塗於民國(下同) 88年12月23日死亡，而陳阿塗之遺產，除坐落於宜蘭市○○ 段000○000○000地號土地(起訴時原僅列655地號，於105年
4月14日言詞辯論期日已更正)上門牌號碼為宜蘭縣宜蘭市○ ○路○段000號建物之未辦保存登記之2、3樓部分外，其餘 遺產皆已依被繼承人陳阿塗之遺囑分割完畢，而關於系爭2 、3樓建物，依陳阿塗遺囑第五點規定：「本人(即被繼承人 陳阿塗)出資興建之三層農舍由三子陳慶祥及四子陳慶宗依 上開地上建物坐落何人土地上即歸何人所有之原則繼承之。 」，因被告陳慶祥占有上開建物全部，遲遲不願依遺囑之內 容分割，致上開建物遲未依該遺囑之內容交付予原告使用， 原告為此以全體繼承人為被告，提起本件交付遺產之訴訟， 另原告與被告陳慶祥為解決交付遺產之問題，於97年4月2日 經家族會議，簽立同意書，其上載明：「目前陳慶祥所使用 之宜蘭市○○路000號及350號建物之二樓及三樓後半段無條 件歸還陳慶宗限97年12月31日完成歸還」，爰依有效之密封 遺囑及同意書，先位聲明請求判決「被告應將坐落於宜蘭市 ○○段000○000○000地號土地上2、3樓未辦保存登記之建 物，如附圖所示A部分(包含2樓及3樓，面積共434.6平方公 尺)之事實上處分權，移轉予原告。」，備位聲明請求判決 「被告陳慶祥應將坐落於宜蘭市○○段000○000○000地號 土地上2、3樓未辦保存登記之建物，如附圖所示A部分(包含 2樓及3樓，面積共434.6平方公尺)之占有，移轉予原告。」 ，嗣於104年2月3日原告關於先位之訴部分，本於所主張同 一遺囑法律關係調整先位聲明為「㈠確認原告對於被告全體 就坐落於宜蘭市○○段000○000○000地號土地上2、3樓未 辦保存登記之建物，如附圖所示A部分(包含2樓及3樓，面積 共434.6平方公尺)之事實上處分權存在。㈡被告陳慶祥應將 坐落於宜蘭市○○段000○000○000地號土地上2、3樓未辦 保存登記之建物，如附圖所示A部分(包含2樓及3樓，面積共 434.6平方公尺)之占有，移轉予原告。」，另關於備位之訴 部分，因被告陳慶祥否認有於原告所提出之同意書簽章，且 原告亦恐本院認定上開建物非屬遺產，而屬原告及被告陳慶 祥所共有，乃變更備位聲明為請求判決「就坐落於宜蘭市○ ○段000○000○000地號土地上2、3樓未辦保存登記之建物 進行裁判分割。」，復於104年8月4日調整其先位聲明為「 ㈠確認原告對於被告全體就坐落於宜蘭市○○段000○000○ 000地號土地上2、3樓未辦保存登記之建物，如附圖所示A部 分(包含2樓及3樓，面積共434.6平方公尺)之事實上處分權 存在。㈡被告陳慶祥應將坐落於宜蘭市○○段000○000○00 0地號土地上2、3樓未辦保存登記之建物，如附圖所示A部分 (包含2樓及3樓，面積共434.6平方公尺）遷讓返還予原告。 」、備位聲明為「請求就坐落於宜蘭市○○段000○000○00
0地號土地上2、3樓未辦保存登記之建物進行裁判分割，按 系爭建物坐落於宜蘭市○○段000地號上之部分分配予原告 、坐落於同地段654、653地號部分分配予被告。」，查原告 上開先位聲明之變更其請求之基礎事實同一，另關於備位聲 明之變更，係於本件於104年1月15日行第一次言詞辯論期日 後，隨即於104年2月3日具狀變更(詳本件卷一第57頁至第63 頁)，嗣原告再為備位聲明內容之調整僅係加載其主張之分 割方案，應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法均無不合 ，應予准許。
貳、被告林明通、林景星、林錦稠、林沅樺、林麗娟經合法通知 未於言詞辯論期日到場，核均無家事事件法第51條準用民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：
一、原告曾於98年就坐落宜蘭市○○段000○000○000地號土地 上門牌號碼為宜蘭縣○○市○○路○段000號建物(以下稱系 爭建物)之未辦保存登記2、3樓部分，對於被告陳慶祥提起 返還繼承之建物及請求不當得利之前訴(鈞院98年度訴字第 388號)，惟鈞院於判決中表示：「至其(指原告)所請求不當 得利部分，因被繼承人陳阿塗於79年2月27日所為之贈與是 否確有含括系爭建物2、3樓部分仍有疑義，尚未能使本院形 成可信之心證，則被告縱係無權佔用該部分建物，所生不當 得利之債權係應屬被繼承人陳阿塗之遺產，而應按遺產分割 之程序為請求。」，而認定系爭建物未辦理保存登記之2、3 樓部分仍屬遺產，再以「惟被繼承人陳阿塗之遺產除系爭建 物外，尚有其他不動產數筆，原告自承稱：該等不動產目前 仍登記在陳阿塗名下，尚未辦理繼承登記等語，證人陳月珠 、陳月美亦證稱：父母過世後之遺產均尚未處理等語，是原 告應不得在全體遺產分割前，主張遺產中之特定部分，由其 個人承受。又被繼承人陳阿塗之繼承人除兩造外，尚有證人 陳月美、陳月珠、林沅樺、林錦稠、林麗娟等人，業據上開 證人陳述在卷，且為兩造所不爭執，又被繼承人陳阿塗之遺 囑未指定遺囑執行人，亦未委託他人指定，則本件遺囑之執 行，原告未以全體公同共有人名義起訴，復未由親屬會議選 定或法院指定遺囑執行人，由遺囑執行人以其名義提起本件 訴訟，則原告之起訴，與上述法律規定不合，屬欠缺當事人 適格之要件，應以判決駁回之。」，而認定原告陳慶宗須以 全體繼承人起訴請求且不可在全體遺產分割前，主張遺產中 之特定部分，而屬當事人不適格，合先說明。其次，本件兩
造之被繼承人陳阿塗之遺產，兩造與陳宏政(原名陳文政)、 陳宏濱、陳宏裕、陳宏澤、陳宏銘、陳宏易(原名陳宏宜)、 陳宏樺、陳柏翰(原名陳宏瑋)等人前因涉及遺贈(即原證1密 封遺囑之ㄧ至三點)及特留份之問題而有訴訟，後經台灣高 等法院以100年度家上易字第15號確定判決認定遺產之所有 權歸屬，經登記移轉完畢後（詳後述），原告陳慶宗方以全 體繼承人為被告，以合於鈞院98年度訴字第388號判決理由 之前提下，再提起本件訴訟，而為先位聲明。本件訴訟爭點 之ㄧ，厥為系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分，是否屬於 遺產，或為被繼承人陳阿塗生前已贈與於被告陳慶祥及原告 陳慶宗，而屬兩人共有(即非屬遺產)；原告主張系爭建物未 辦保存登記之2、3樓部分仍屬遺產，所持理由即為原證1之 遺囑以及鈞院於98年度訴字第388號確定判決之理由中之認 定，故原告請求確認就系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分 如起訴狀附圖A部分之事實上處分權存在，並請求被告陳慶 祥將系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起訴狀附圖(即 本判決附圖一)A部分遷讓返還原告，爰為先位聲明；然如鈞 院認定系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分非屬遺產，而為 原告陳慶宗以及被告陳慶祥所共有，則原告謹依據民法第82 4條之規定，請求鈞院准予裁判分割，並按系爭建物未辦保 存登記之2、3樓部分坐落於宜蘭市○○段000地號上之部分 分配予原告、坐落於同地段654、653地號部分分配予被告， 爰為備位聲明。
二、本件原告就系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起訴狀附 圖A部分，有無事實上處分權存在乙事，雖經鈞院於98年度 訴字第388號確定判決中之判定系爭建物2樓及3樓部分屬於 遺產，故原告須以繼承人全體為被告，並待被繼承人陳阿塗 除本件系爭建物外之其他遺產處理完畢後，方得起訴，以符 合相關法律規定及訴訟程序上之當事人適格，然原告待被繼 承人陳阿塗之其他遺產皆處理完畢(即台灣高等法院100年度 家上易字第15號民事確定判決)，以全體繼承人為被告，提 起本件訴訟後，被告等人對於系爭建物未辦保存登記之2、3 樓部分是否屬於遺產，以及原告可否依被繼承人陳阿塗之密 封遺囑取得相關權利仍有爭執，原告之法律上地位，實非安 定。原告在私法上之地位，顯然已因被告等人主張系爭建物 未辦保存登記之2、3樓部分，為兩造被繼承人陳阿塗生前贈 與非屬遺產，進而否定原告依遺囑關係主張對於系爭建物未 辦保存登記之2、3樓部分之權利存在乙事受到影響，而原告 此種法律上權利狀態之不安，可藉由確認判決除去，故原告 請求確認系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起訴狀附圖
A部份，有無事實上處分權存在乙事，有即受確認判決之法 律上利益。另按「訴訟案件中所稱之爭點效，係於確定判決 之理由中，法院已就當事人主張之非訴訟標的之重要爭點為 判斷者屬之，故除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資 料，足以推翻原判斷外，於同一當事人間所針對該重要爭點 為判斷時，法院不得作相反之主張或認定。」最高法院10 2 年台上字第20號民事判決可供參酌。本件就原告備位聲明之 部分請求就系爭建物未辦保存登記之2、3樓部份進行裁判分 割，其所涉及之當事人即為原告陳慶宗與被告陳慶祥，而與 其餘被告無涉，故鈞院前於98年度訴字第388號確定判決， 理由中認定：「系爭建物1樓係自75年7月起課房屋稅，而2 、3樓部分則自86年7月開始起課房屋稅，又依宜蘭縣政府72 年8月5日建局都字第3109號使用執照所載，被繼承人陳阿塗 於72年8月間起造系爭建物時僅有1層樓，2、3樓部分係被繼 承人陳阿塗嗣後自行增建，則被繼承人於79年2月27日為贈 與時，是否亦有將系爭建物2、3樓部分贈與兩造之意思即有 疑義，而應認仍屬被繼承人遺產之部分。」對於被告陳慶祥 即有上開爭點效之適用，被告陳慶祥就此部份不得再為相反 之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠 信原則。
三、依最高法院100年台上字第4號民事判決及最高法院92年台上 字第998號民事判決意旨，可知建築物增建部分如具有構造 上及使用上之獨立性，即應為獨立之建物，具有個別之所有 權；又所謂使用上之獨立性係指該部分建築物，與一般建築 物相同，可作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而 言。本件系爭建物1樓部分係於72年8月5日取得使用執照， 應由起造人陳阿塗取得所有權無疑；後陳阿塗於79年2月27 日將系爭建物1樓部分贈與原告陳慶宗及被告陳慶祥，是自 斯時起即由原告陳慶宗及被告陳慶祥取得系爭建物1樓之所 有權，應有部分各2分之1，又因斯時系爭建物2樓及3樓之部 分尚未增建，上開所有權移轉之效力自不及於系爭建物新增 之2、3樓之部分，至於被告陳慶祥等雖提出航照圖主張78年 間系爭建物2樓及3樓部分即已增建完成，惟原告否認，因被 告所提出之航照圖過於模糊，無法從航照圖推論79年贈與契 約當時系爭2、3樓建物已經存在，況依照稅捐單位所提供之 資料，79年被繼承人陳阿塗為贈與當時系爭建物1樓部分時 ，系爭建物2、3樓部分應該不存在，該部分是事後才由被繼 承人陳阿塗增建。其次，被繼承人陳阿塗既嗣於系爭建物增 建2樓及3樓部分，自應由陳阿塗原始取得系爭建物2樓及3樓 部分之所有權，因2、3樓部分未如1樓部分取得使用執照、
辦理保存登記，且新增建之2、3樓部分於構造上顯得與1樓 相區隔，核已具構造上之獨立性及經濟效用，且2、3樓部分 又出租於他人，核應具使用上之獨立性，參照首揭最高法院 判決之旨，系爭建物2樓及3樓之部分應屬一個別之建物，非 屬附屬建物亦未附合於1樓之部分，則自系爭建物之2、3樓 興建完成之日始至陳阿塗過世前，系爭建物2、3樓之部分應 為陳阿塗所有，至為明確。又關於遺產之處分應充分尊重被 繼承人之意思，故民法第1187條規定，在不違反特留分之範 圍內，得以遺囑自由處分，而民法第1165條復規定就分割方 法及禁止分割，應尊從被繼承人之意思。舉重以明輕，就處 分、分割等重度行為即如此，則分管係輕度行為，自亦應尊 從被繼承人之意思。是被繼承人應得於遺囑中訂定遺產之分 管方式，繼承人並應依遺囑所定之分管方式管理遺產。本件 被繼承人陳阿塗於88年12月23日死亡，因系爭建物1樓之部 分業已贈與原告陳慶宗及被告陳慶祥，故系爭建物1樓之部 分即非屬遺產而非遺囑所得處分之標的，惟系爭建物2、3樓 之部分具獨立之所有權，業如前述，應屬陳阿塗之遺產；另 被繼承人陳阿塗之所有遺產前已依遺囑分割完畢，依陳阿塗 之密封遺囑第五點所示，系爭建物由三子陳慶祥及四子陳慶 宗依建物坐落何人土地即歸何人所有之原則繼承之，惟因系 爭建物之2、3樓部分為未辦理保存登記之建物，無法為繼承 登記及移轉登記，是原告陳慶宗及被告陳慶祥依法僅取得系 爭建物之2、3樓部分之事實上處分權，依民法第831條為準 共有之關係，應有部分依遺囑所定系爭建物坐落各該土地部 分之比例定之，按起訴狀附圖所示A、B、C部分之面積計算 ，陳慶宗就系爭建物之2、3樓部分之應有部分應為A部分面 積/A+B+C部分之面積即21730/34251，被告陳慶祥之應有部 分為B+C部分面積/A+B+C部分之面積即12521/34251；又依民 法第1187條、第1165條規定及司法院第七期公證實務研究會 之研討結論之意旨，被繼承人得於遺囑中指定遺產之分管方 式，則徵諸被繼承人陳阿塗遺囑之真意，陳阿塗應係將系爭 建物2、3樓部分依建物坐落何人土地即由何人管理使用之原 則定系爭建物2、3樓之分管方式及使用收益方法，即由原告 管理使用系爭建物2、3樓如起訴狀附圖所示之A部分，是被 告陳慶祥就系爭建物2、3樓如起訴狀附圖所示之A部分實無 使用、收益及占有之權源至明，原告自得請求被告陳慶祥將 系爭建物2、3樓如附圖所示A部分遷讓返還予原告，昭然明 甚。另依民法第761條及第946條第1項及第2項，占有交付之 方式可分為現實交付、簡易交付、占有改定及指示交付，依 陳阿塗之遺囑，其真意即係將系爭建物2、3樓如起訴狀附圖
所示A部分之事實上處分權交予原告，蓋其已將系爭建物2、 3樓如起訴狀附圖所示A部分之事實上處分權指定由原告陳慶 宗繼承，並以指示交付之方式交付予原告陳慶宗，原告自已 取得系爭建物2、3樓如起訴狀附圖所示A部分之事實上處分 權。又依遺囑之意旨，系爭建物2、3樓之如起訴狀附圖所示 A部分應由原告陳慶宗享有管理權而得為使用收益，且被告 陳慶祥依照遺囑之旨也應將系爭建物2、3樓如起訴狀附圖所 示A部分交付予原告，而原告既已取得管理之權，亦要求被 告陳慶祥返還上開部分之占有，且被告既無占有之權源，原 告類推適用民法第767條之規定，自得向其請求返還該部分 之占有；退步而言之，陳阿塗於遺囑中亦係將渠基於所有權 人得向佔用人主張之返還請求權，移轉交付予原告，原告自 得向被告陳慶祥請求返還無權占有系爭建物2、3樓如起訴狀 附圖所示A部分。
四、系爭建物1樓之部分為原告陳慶宗及被告陳慶祥分別共有， 應有部分各2分之1，復以，系爭建物2、3 樓之部分具獨立 之所有權，並未附合於1 樓之建物，並由原告陳慶宗及被告 陳慶祥取得系爭建物2、3樓之事實上處分權，應有部分分別 為21730/34251及12521/34251，業如前述，惟如鈞院認原告 先位之聲明為無理由，原告爰依民法第823條第1項、第824 條及第831條之規定請求鈞院就系爭建物為裁判分割，而如 鈞院認系爭建物2樓及3樓之部分已於增建時附合於1樓之建 物，則系爭建物2樓及3樓之部分亦應為原告及被告陳慶祥所 共有，應有部分各為2分之1，原告亦得依前開規定請求鈞院 就系爭建物為裁判分割。是無論系爭建物2樓及3樓之部分是 否附合於1樓部分，原告就系爭建物2樓及3樓之部分均得本 於事實上處分權人及共有人之地位請求鈞院為裁判分割；而 有關分割之方法，應以原告之主張即以兩造雙方各自之土地 界址，作為分割系爭建物之界線較為適宜，蓋此分割方法與 被繼承人陳阿塗之意思相符，亦可避免土地與建物分屬不同 人所有之產權爭議，縱被告一再主張建物所有人得主張法定 租賃權以避免紛爭云云，惟被告所主張之分割方法不僅使兩 造間之權利義務關係更加複雜化，其中法定租賃關係亦僅在 解決建物坐落於土地之權源問題，租賃關係中有關租金、如 何使用收益、土地之保持義務甚或爾後產權移轉之權利義務 關係等等事宜均須由雙方另行協議，如有無法協議之情形， 豈非再起紛爭，徒增兩造之困擾？是原告請求 鈞院依原告 所指定之方法就系爭建物為裁判分割，消滅共有關係，如分 割之方法使原告所取得之部分逾其應有部分之比例，原告亦 願依鈞院委託高源不動產估價師聯合事務所所作成之鑑價結
果依比例給付價金予被告陳慶祥。
貳、被告答辯意旨：
一、被告陳慶蓮、陳慶祥、朱陳美容、陳月美、陳月珠等人部分 ：
㈠給付之訴之性質即已有包含確認之訴之性質，原告提起本件 確認之訴應無訴之利益，是原告變更先位聲明請求確認其對 被告全體就系爭建物未辦保存登記2、3樓部分，如原告起訴 狀附圖所示A部分(面積共434平方公尺)之事實上處分存在亦 無理由。又本件前案即鈞院98年度訴字第388號請求返還繼 承之建物及不當得利等事件，其當事人為原告陳慶宗、被告 陳慶祥，而本件訴訟之當事人為原告陳慶宗、被告陳慶蓮、 陳慶祥、朱陳美容、陳月美、陳月珠、林明通、林景星、林 錦稠、林沅華、林麗娟等10人，前後兩訴訟之當事人並不相 同，後案被告陳慶蓮、朱陳美容、陳月美、陳月珠、林明通 、林景星、林錦稠、林沅華、林麗娟等人並非前案訴訟之當 事人，就前案訴訟因非當事人，自無從於前案訴訟程序之進 行中提出攻擊防禦方法，對原告之請求表示意見，自難以前 案判決理由拘束後案之當事人；前案之判決(頁10)固認「… …又依宜蘭縣政府72年8月5日建局都字第3109號使用執照所 載，被繼承人陳阿塗於72年8月間起造系爭建物時僅有1層樓 ，2、3樓部分係被繼承人陳阿塗嗣後自行增建，則被繼承人 於79年2月27日為贈與時，是否亦有將系爭建物2、3樓部分 贈與兩造之意思即有疑義，而應認仍屬被繼承人遺產之部分 。」，但亦認「又縱使被繼承人有將系爭建物2、3樓部分各 以持份1/2贈與兩造，惟兩造就系爭建物亦屬分別共有之關 係，於協議或裁判分割前，原告不得就共有物之特定部分為 請求，且返還共有物亦僅得求為向共有人全體為返還，是原 告訴請被告將系爭建物2、3樓如複丈成果圖乙案編號A部分 交還原告，應無理由」，是以前案判決即認系爭建物為陳阿 塗之遺產，亦認縱使以持份1/2贈與兩造，惟兩造就系爭建 物亦屬分別共有之關係，於協議或裁判分割前，原告不得就 共有物之特定部分為請求。是以就鈞院98年度訴字第388號 判決理由之判斷，應無爭點效之適用。
㈡按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所 有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為 讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，此有最 高法院67年2月21日民庭總會決議可參。本件如被告所提證 二之房屋稅籍通報表，其上載明移轉異動原因及文號：公所 收件79年2月27日02706號，系爭建物，陳阿塗持分比例1000 、陳慶宗500、陳慶祥500，上開申報資料即載明持分比例變
更後「陳慶宗500、陳慶祥500」，系爭建物2、3樓部分比例 變更後為「陳慶宗500、陳慶祥500」，是以房屋稅籍通報表 亦足以佐證陳阿塗生前已將系爭房屋贈與原告與被告陳慶祥 。又系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分，乃兩造之被繼承 人陳阿塗於重測前就坐落宜蘭市革新段1370、1635、1634之 1、1676、1656、1657、1657之1等地號(重測後為宜蘭市茭 白段1151、745、742、634、655、654、653地號)土地上興 建系爭建物第1層，並由宜蘭縣政府以(72) (8) (5)建局都 字第3109號准予核發使用執照，嗣於該1層樓建物再加蓋第2 、3層建物，系爭3層樓建物所有權人為被繼承人陳阿塗，系 爭建物稅籍編號為00000000000，此有房屋稅籍通報表1件可 查。而依前揭房屋稅籍通報表房屋勘查紀錄所示其中1層284 .1平方公尺為供住家使用，另兩層各284.1平方公尺供營業 使用，原所有權人陳阿塗，其於79年2月27日將系爭3層建物 ，權利範圍全部贈與原告陳慶宗、被告陳慶祥每人各持分2 分之1，此由房屋稅籍資料表所示79年2月27日移轉異動為陳 慶宗、陳慶祥持分比率各500/1000可資證明。另原告陳慶宗 、被告陳慶祥所執之房屋稅籍證明書亦載明1層、2層、3層 加強磚造面積分別284.1平方公尺，持分比率各為50000/100 000，亦有房屋稅籍證明書影本2件可查。系爭建物第1層興 建後申請核發之使用執照，其第1層面積登記為284.1平方尺 ，但建物實際面積應如鈞院前案(即98年度訴字第388號)囑 託測量複丈成果圖所示之面積342.51平方公尺，僅因當時興 建後並無再為測量而以使用執照所登記之面積作為房屋之面 積申報稅籍，被繼承人陳阿塗所贈與給原告陳慶宗、被告陳 慶祥雙方係贈與系爭建物各層實際面積每人持分各2分之1， 而非僅依使用執照所登記之面積284.1平方公尺，其中持分2 分之1贈與給被告陳慶祥，其餘部分之面積均歸原告陳慶宗 取得。是以被繼承人陳阿塗於79年2月27日將系爭3層建物贈 與兩造後，向稅捐機關申報系爭3層建物所有權移轉於原告 陳慶宗、被告陳慶祥之權利範圍各為2分之1，顯然係就系爭 3層樓建物依實際面積以目前測量後每層342.51平方公尺贈 與原告陳慶宗、被告陳慶祥各層每人持分各2分之1，原告主 張其就系爭建物2、3樓如起訴狀附圖所示A部分面積各217 .30平方公尺合計434.6平方公尺有事實處分權自非有理。再 者，所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原 有建築物作為一體使用，且增建部分不具構造上及使用上之 獨立性，仍須利用原建物之門戶進出，而無獨立之進出通路 ，各該增建部分所使用之磚瓦等動產，既已與原建物附合而 成為一整體，即成為原建物之重要成分，依民法第811條之
規定，應由原建物之所有權人取得各該增建部分之所有權。 查前開坐落653、654、655地號土地上之系爭建物未辦保存 登記之2、3樓部分，並無獨立之出入門戶，須從1樓室內之 樓梯方能至2、3樓之建物，該2、3樓即須與1樓之建物作為 一體使用，方能達到使用上之目的，自不具構造上及使用上 之獨立性，依前開所敘，該2、3樓之建物即屬於1樓所有權 人之所有。故前開2、3樓建物部分縱使在1樓部分贈與原告 及被告陳慶祥之時尚未興建，然2、3樓部分於興建之後，依 前開所敘，即因附合在原告及被告陳慶祥所共有之1樓建物 ，而為原告及被告陳慶祥兩人分別共有，持分各為2分之1。 ㈢又據被告所提出之3紙空照圖可知，林務局農林航空測量所 攝影日期72年10月3日之航空照片，依標籤箭頭所指之建物 即為系爭建物第1層樓房於72年8月5日完工取得使用執照時 之狀態，其中靠近馬路(即當時之宜蘭市大坡路)前端長方型 黑色部分即為鈞院104年3月25日勘驗現場頁14照片16之雙邊 樓梯位置，該樓梯設於系爭1層樓建物之中間位置，至於後 方約像一條黑線之位置即為天井，因當時尚未加蓋第2層、 第3層樓，並未加設如現今所見之鐵皮屋頂，因此依該張航 空照片所示，得以清楚看出設置雙邊樓梯之位置；另林務局 農林航空測量所攝影日期78年5月11日之航空照片，依標籤 箭頭所指之建物即為系爭建物所在，於78年5月11日拍攝時 已完整蓋好第2、3層樓，並加蓋鐵皮屋頂，故原先只有興建 第1層樓時所留設之「樓梯」、「天井」等二位置之黑色部 分在78年5月11日拍攝之航空照片裡即未再出現，此係因已 完成3層樓建築搭建鐵皮屋頂，故內部原有之樓梯、天井等 留設物已被鐵皮屋頂遮蓋，不復再現；再林務局農林航空測 量所攝影日期86年9月25日之航空照片，依標籤箭頭所指之 建物即為系爭建物，於78年5月以前已完整蓋好第2、3層樓 ，並加蓋鐵皮屋頂，故與78年5月11日拍攝之航空照相同， 原先只有第1層樓時所留設之「樓梯」、「天井」等二位置 之黑色部分亦在86年9月25日拍攝之航空照片裡並未出現。 由以上3張拍攝日期不同之航空照片，足資證明系爭3層樓建 物係於78年5月11日以前即完工，原所有權人即被繼承人陳 阿塗於79年2月27日將系爭建物贈與原告與被告陳慶祥各持 分2分之1。又因系爭建物2、3層部分係於原建物另行增建， 增建部分與原建物作為一體使用，且增建部分並不具構造上 及使用上之獨立性，仍須利用原建物之門戶進出，因此各該 增建部分既已與原建物附合成為單一整體，為原建物之重要 成分，依民法第811條規定，亦應由原建物之所有權人取得 各該增建部分之所有權，因此縱認79年間陳阿塗僅將第1層
樓贈與時，惟該2、3層樓亦因附合而屬第1層樓所有權人取 得，是以79年2月27日陳阿塗與陳慶祥、陳慶宗間就系爭建 物之贈與，即包含因附合歸屬第1層建物所有之第2、3層增 建物。至於被繼承人陳阿塗84年1月13日所立之密封遺囑第5 項所示:「橫亙座落於三子所有宜蘭縣○○市○○段000地號 及四子所有同地段165地號土地上，本人出資興建之三層農 舍(即門牌：宜蘭市○○路0○00○0○00號)，由三子陳慶祥 及四子陳慶宗依上開地上建物坐落何人土地上即歸何人所有 之原則繼承之。」乙節，與被繼承人79年2月27日就系爭建 物依各層每人持分各2分之1為贈與，互核以觀，顯然係因認 為系爭建物分別坐落於兩造之土地上各占有2分之1，方作成 以建物坐落何人土地上即歸何人所有之原則繼承之約明。惟 此一遺囑之約明並無變更其原意係以系爭建物每層樓實際面 積兩造各持分2分之1之意思。況由原告就第1層樓向宜蘭地 政事務所申請登記者亦為原告及被告陳慶祥各持分2分之1， 亦可證明確實系爭2、3樓兩造亦以實際測量面積持分各2分 之1取得權利範圍。再參以被繼承人陳阿塗於79年2月27日將 系爭3層建物，權利範圍全部贈與原告及被告陳慶祥每人各 持分2分之1，即已就系爭建物全部之事實處分權讓與受讓人 ，自斯時起系爭建物已屬於原告及被告陳慶祥各有所有權2 分之1，被繼承人陳阿塗原先之贈與，其贈與物即系爭建物 亦已全部移轉予受贈人，並無未移轉或部分未移轉之情形。 而原告所主張之遺囑，係書立於84年1月13日，斯時系爭建 物已非陳阿塗之財產，則陳阿塗就系爭建物已無處分之權能 ，縱其以遺囑指定處分之方式，然其所指定處分之財產並非 陳阿塗之財產，對於真正所有權人亦屬無效，從而原告據此 遺囑而為主張，亦無理由。復參以鈞院104年3月25日就系爭 建物之勘驗結果，可知系爭建物原即提供左右各設1支樓梯 供作將建物左右分開以供各分開後之建物使用，且該樓梯之 中間亦設有區隔，顯然當時興建時該樓梯即預供分配之方式 為左右分配之方法並各提供左右各一支樓梯以供各建物分配 後使用之至明，系爭建物顯無以南北分配之方法為之。是以 ，原告先位之訴主張就坐落653、654、655地號土地上之系 爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起訴狀附圖所示A部分 有事實上之處分權，並無理由，其請求被告陳慶祥遷讓返還 該部分之建物，於法亦非有據。
㈣鈞院審認結果，如准許原告變更追加備位聲明，被告亦不同 意原告之分割方法。由於系爭建物係原所有權人陳阿塗，於 79年2月27日將系爭建物權利範圍全部贈與原告與被告陳慶 祥各持分2分之1，縱系爭建物2、3樓部分縱使在系爭建物1
樓部分贈與原告及被告陳慶祥之時尚未興建，然2、3樓部分 於興建之後，依前開所敘，即因附合在原告及被告陳慶祥所 共有之1樓建物，而為原告及被告陳慶祥兩人分別共有，持 分各為2分之1，是被告認最公平合理之分割方法為就坐落 655、654、653地號土地上之建物中間線切開左右各2分之1 為分割方法，即如前案98年度訴字第388號判決所附之土地 複丈成果圖所示甲案(即本判決附圖二)。另被告陳慶祥否認 與原告間就系爭建物1樓部分曾有過分管約定，原告當時係 乘被繼承人住院時，自行強加構築牆壁，自行加以區隔，與 任何人均無分管約定。何況原告就第1層樓向宜蘭地政事務 所申請登記者亦為原告與被告陳慶祥各持分2分之1，亦可證 明系爭建物2、3樓兩造亦以實際測量面積持分各2分之1取得 權利範圍。又第1層樓係持分各2分之1，並無分管情事，其 於將來請求分割時，該分割方法自應以樓梯位置垂直分割以 左右各分得一支樓梯作為出入，目前鈞院審理之系爭2、3樓 層分割方法亦然，自無原告所指形成1樓係上下分割而2、3 樓則為左右分割之交錯情形。又系爭房屋分割之面積均等， 應無原告所主張不足部分再依鑑價之金額補償之情形。另按 民法第66條第1項規定：「稱不動產者，謂土地及其定著物 。」，土地及土地上之定著物為不同類型之不動產。本件原 告請求分割之不動產係「定著物」，即系爭建物之2、3層， 自與系爭建物坐落位置之土地所有權歸屬何人係二件事，不 應混為一談。更何況系爭土地及房屋原先均為兩造之父陳阿 塗所有，而後方分別移轉所有權予原告與被告陳慶祥，因此 縱使經判決分割後，分得之房屋就該坐落位置之土地亦有法 定租賃關係，其使用權源不受影響，至於租金之金額若干係 是否請求及何人請求之問題，自難因未有人提出請求即認屬 於使用借貸之法律關係，是以原告系爭建物與坐落土地之間 存有「使用借貸關係」之關係云云，應無可採。是以，原告 所主張之分割方案實難採認。
二、被告林明通、林景星、林錦稠、林沅樺、林麗娟經合法通知 未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述及主張。參、本院之判斷：
本件原告主張系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分為被繼承 人陳阿塗之遺產，而先位請求確認就系爭建物未辦保存登記 之2、3樓部分如起訴狀附圖A部分之事實上處分權存在，並 請求被告陳慶祥將系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起 訴狀附圖A部分遷讓返還原告，備位則主張如本院認定系爭 建物未辦保存登記之2、3樓部分非屬被繼承人陳阿塗遺產， 而為原告陳慶宗以及被告陳慶祥所共有，則請求准予裁判分
割，並按系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分坐落於宜蘭市 ○○段000地號上之部分分配予原告、坐落於同地段654、 653地號部分分配予被告等節，被告陳慶蓮等5人則以前揭情 詞置辯，是本件爭點應為：原告先位之訴有無確認之利益？ 本院98年度訴字第388號判決於本事件有無爭點效之適用？ 系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分是否屬於被繼承人陳阿 塗之遺產？或為被繼承人陳阿塗生前已贈與原告及被告陳慶 祥，而為兩人分別共有，持分各為2分之1？原告先位之訴主 張系爭建物未辦保存登記2、3樓部分如起訴狀附圖所示A部 分有事實上之處分權，有無理由？又其請求被告陳慶祥遷讓 返還該建物，於法是否有據？原告備位之訴請求分割系爭建 物未辦保存登記2、3樓部分，於法是否有據？如屬有據，妥 適的分割方法為何？茲分述如下：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決 之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認 其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態， 能以確認判決將之除去者而言。本件被告等人對於原告主張 系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分屬於被繼承人陳阿塗之 遺產，以及原告可依被繼承人陳阿塗之密封遺囑取得相關權