臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第七一號
上 訴 人 己○○
戊○○
壬○○
辛○○
寅○○
丑○○
子○○
癸○○
訴訟代理人 庚○○
上 訴 人 丙○○
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
被 上訴人 甲○○
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年一月二日臺灣高雄地方法
院八十八年度訴字第二七二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除未聲明不服部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除未聲明不服部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄縣旗山鎮○○段第一八二之一八地號土地（以下稱系爭 土地）為被上訴人所有，出租予上訴人使用，上訴人未經被上訴人同意在其上興 建房屋，又未按期繳納租金，上訴人已終止租約，屢經催討仍拒不拆除返還，爰 依民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人己○○、戊○○、壬○○、辛○○、 寅○○、丑○○、子○○、癸○○、庚○○（以下稱庚○○等九人）及原審被告 龔松柏共同將原判決附圖（以下稱附圖）Ｂ所示、面積三十六平方公尺之地上物 （以下稱Ｂ屋）拆除後，將土地交還被上訴人，上訴人丙○○、丁○○共同將如 附圖所示Ａ、Ｃ、面積分別為二十九平方公尺、八十七平方公尺之地上物（以下 稱ＡＣ屋，與Ｂ屋合稱系爭房屋）拆除後，將土地交還被上訴人（原審僅就龔松 柏部分及請求丙○○拆屋及返還系爭土地部分為被上訴人敗訴之判決，被上訴人 未聲明不服）。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠庚○○之父蕭忠泰於民國四十九年間向被上訴人之父承租系爭土 地興建Ｂ屋，被上訴人之父死亡後，蕭忠泰繼續向被上訴人承租系爭土地，迄八 十四年間蕭忠泰死亡，由庚○○等九人繼承Ｂ屋，土地部分則由庚○○等九人繼 續向被上訴人承租使用至今；丁○○之父黃公道於三十年間即向被上訴人之父承 租系爭土地，興建ＡＣ屋，嗣黃公道於五十九年間死亡後，ＡＣ屋為丁○○繼承 並繼續承租系爭土地，被上訴人之父死亡後，由被上訴人繼續出租系爭土地予丁 ○○，而丙○○為丁○○之子，得丁○○之同意使用ＡＣ屋，並非無權占有。㈡
本件租賃契約確為基地租賃契約，非一般租賃契約，且為不定期租賃，上訴人並 未積欠租金，被上訴人所為終止租約之意思表示不合法。㈢系爭房屋僅經修建， 並未重建，亦尚得使用。㈣被上訴人之父及被上訴人於黃公道、蕭忠泰建築系爭 房屋、申請供電、設立戶籍時，均未主張任何權利，且按期收取租金長達四、五 十年，足使上訴人等正當信任被上訴人已不欲行使其權利，今被上訴人再為主張 權利，要求上訴人等拆屋還地，顯有違誠信原則等語置辯。於本院聲明：㈠原判 決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。
三、兩造對於系爭土地，地目為建，為被上訴人所有，蕭忠泰承租系爭土地，於其上 興建Ｂ屋，該房屋由庚○○等九人繼承並繼續承租所坐落之基地；黃公道承租系 爭土地，於其上興建ＡＣ屋，該房屋由丁○○繼承並繼續承租所坐落之基地，丙 ○○為丁○○之子，租約皆未約定期限，為不定期限之租賃契約之事實，業據被 上訴人提出土地登記謄本、所有權狀及地上物位置圖各一份及兩造提出戶籍登記 簿謄本、上訴人所提出租金收據五十三紙為證（見原審卷第六頁至第八頁、第三 十頁至第四十八頁、第五十九頁至第九十二頁、一八○至一八九頁、二二九至二 三四頁、本院卷第二０六頁），並有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷足憑（見原審卷 第一二三頁至第一二九頁），且為兩造所不爭執，應堪信實。惟上訴人否認係無 權占有系爭土地，並以前揭情詞置辯，則兩造所爭執者為兩造間之租賃契約之性 質及上訴人有無使用系爭土地之合法權源。四、按租用基地建築房屋契約，係以承租人在他人土地上有房屋為目的而租用基地之 契約，無論租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為基地 租賃契約，方符立法以保護承租人利益之意旨（最高法院七十四年台上字第二五 六二號判例參照）。經查：
㈠本件上訴人辯稱：系爭土地為建地，上訴人之被繼承人蕭忠泰、黃公道分別向被 上訴人之父承租系爭土地以建築系爭房屋，並分別於四十九年七月、三十年五月 向台電申請供電，並設籍於系爭房屋（門牌號碼分別為高雄縣旗山鎮○○路五十 九巷一號、旗文路五十五號）等語，業據提出與其所述相符之台灣電力公司鳳山 區營業處供電證明、戶籍謄本各二份為證（見原審卷第二十七頁至第二十九頁、 第五十五頁至第五十八頁）。而證人黃潚輝於原審證稱：十三年前我與我父親住 在旗文路六十一號，那是在丁○○的隔壁，我的土地要繳地租，我們附近的土地 ，應該都是租來蓋房子，本來有六戶承租，但是後來四戶已買下來等語（見原審 卷第一六七頁）；證人即庚○○之鄰居陳進丁於本院證稱：現在住旗文路五十九 巷三號，房屋是我父親留下的，土地是向外號「祖馬」的人租來的，我再向地主 買回來，庚○○住的房屋與我的地主是同一人，他和丙○○祖父的房子，在我出 生時就有了等語；證人林棠祥亦證稱：系爭土地上共有六戶，都是外號「祖馬」 的地等語（見本院卷第一五一頁至第一五三頁），為被上訴人所不爭執，足認蕭 忠泰、黃公道承租系爭土地之初即建築房屋，未供作其他用途，揆諸前開說明， 應認本件係屬基地租賃契約。
㈡被上訴人雖主張蕭忠泰、黃公道承租系爭土地時，土地法並無關於基地租賃之特 別規定，是兩造間不可能預先有基地租賃之合意，且未同意彼等得於其上建屋，
本件應為民法之一般租賃云云，但自認出租系爭土地時，並未具體限制使用之用 途等情，且被上訴人就曾與蕭忠泰、黃公道特別約定系爭土地不得興建房屋部分 ，並未能舉證以實其說，則蕭忠泰、黃公道在系爭土地上興建房屋，並無違反租 賃契約，足堪認定。又土地法公佈適用後，就符合該規定之現存租賃契約皆優先 於民法適用之，蕭忠泰、黃公道在系爭土地上既建有房屋，並因此繳納租金，自 有土地法前開規定之適用甚明，被上訴人前開主張，尚有未合，不足採取。況建 築房屋非一朝一夕可成，通常須繼續性之一段期間方可完成，被上訴人辯稱係蕭 忠泰、黃公道趁伊不注意之際半夜偷蓋，伊並不知情云云，顯有違常理，洵非可 採。另系爭房屋固未經保存登記，然此僅係房屋所有權人未依建築法規辦理相關 證照之問題而已，要難謂本件租賃即非基地租賃關係。 ㈢次按民法第四百四十九條第一項所定租賃契約之期限不得逾二十年，係指定有期 限之租賃而言，條文文義甚明。司法院院字第五三六號解釋及本院三十年渝上字 第三一一號判例，亦係就定期租賃而為（最高法院六十二年台上字第三一二八號 判例意旨參照）。是於未定期限之基地租賃契約，即無上述判例之適用，而本件 租賃既係未定期限租賃，自不受租賃期限不得逾二十年期限之限制，被上訴人主 張應有民法第四百四十九條第一項規定之適用，容有誤會。五、復按租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不得收回：契約年限屆 滿時，承租人以基地供違反法令之使用時，承租人轉租基地於他人時，承 租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時，承租人違反租賃契約 時，土地法第一百零三條定有明文，故於基地租賃之出租人非有上開事由，不得 任意終止契約。又建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達二年以上為原 因，終止租賃契約，仍應依民法第四百四十條第一項規定，定相當期限催告承租 人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承 租人欠租達二年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約（最高法院六十八年 台上字第七七七號判例參照）。本件租賃之性質係屬基地租賃，已如前述，被上 訴人雖提出收據及八十五年四月六日寄出之存證信函各一紙（見本院卷第一０八 頁至第一一０頁），主張本件租賃關係因上訴人未按期繳納租金而合法終止云云 。惟揆諸前開判例意旨，縱上訴人有逾期未繳納租金之情形，然被上訴人尚未踐 行催告承租人給付租金之程序，即逕自主張終止契約，並不發生合法終止之效力 。又被上訴人主張於八十九年五月二十九日原審審理中，雖當庭向上訴人為終止 租約之意思表示，嗣分別於同年八月八日、十月十七日、十一月二十九日以訴狀 繕本之送達為終止租約之意思表示云云。然庚○○業於八十八年十月一日將八十 七年二月至九十一年二月之租金共計新台幣（下同）一萬三千二百元匯款予被上 訴人，因被上訴人拒絕受領，庚○○乃於八十八年十月十八日依法提存該筆租金 ；丙○○亦於八十九年一月五日將八十五年一月至八十九年十二月之租金共五萬 元匯款予被上訴人，因被上訴人拒絕受領，丙○○乃於八十九年四月十一日依法 提存該筆租金，有存證信函、郵政匯票暨匯款執據、提存書各二份在卷可按（見 原審卷第四十九頁至第五十四頁、第九十三頁至第九十五頁、第一五三頁），是 上訴人於被上訴人於原審為終止租約之意思表示時，並無積欠租金之情事甚明， 則被上訴人所為終止契約之意思表示，於法尚有未合，不生終止租約之效力。
此外，被上訴人亦未主張或舉證上訴人尚有何前開土地法所定得終止租約之事由 ，則被上訴人主張兩造間之租約已消滅，上訴人無權占有使用系爭土地云云，洵 屬無據。
六、又被上訴人主張縱認本件係基地租賃，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之 期限，而上訴人一再整修、重建系爭建物，到現在已六十餘年，應認租期屆滿， 租賃關係消滅云云，上訴人則否認有拆除或重建一節，辯稱：系爭房屋於賽洛馬 颱風後曾修補而已，亦尚得使用等語，並提出系爭建物之照片七張為證（見本院 卷第一八八至一九○頁）。依該照片所示，系爭建物並無不堪使用之情形，而證 人黃潚輝於原審證述：賽洛馬颱風來時，我們那一帶之房子大多屋頂有損壞等語 （見原審卷第一六七頁），僅能證明當時有屋頂損壞之情形，尚不能證明系爭建 物因不堪使用而重建。縱上訴人主張系爭房屋因颱風損壞而重新建築一事屬實， 惟被上訴人之父及被上訴人自始均未主張任何權利或表示反對之意思，甚且繼續 收取各期租金之情，已如前述，被上訴人此舉足使上訴人正當信賴其已不欲行使 其權利，今被上訴人再為主張權利，要求上訴人拆屋還地，實有違誠信原則，從 而，被上訴人抗辯兩造租賃關係早已消滅云云，亦無足取。七、綜上所述，本件丙○○除外之上訴人與被上訴人間既有不定期房屋基地租賃關係 存在，而該租賃關係復未經被上訴人合法終止，則其等占有使用系爭土地非屬無 權占有，而丙○○占有使用ＡＣ建物，係得屋主丁○○之同意，亦非無權占有。 從而，被上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求丙○○除外之上訴人拆除系 爭房屋並返還土地及丙○○自ＡＣ建物遷出，為無理由，不應准許。其就該部分 假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為 假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 高金枝
~B2法 官 簡色嬌
~B3法 官 陳真真
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十一 年 一 月 十四 日~B法院書記官 鄭靜芳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｆ