臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第一四號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
右上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第三О一二號中華民國九
十年十月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第四
四五０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷。
乙○○、丙○○共同連續意圖營利，供給賭博場所，乙○○處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；丙○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之賭博之器具麻將牌貳付、四色牌肆拾伍付、撲克牌捌付、骰子陸粒、帳冊壹張及抽頭金新台幣貳佰元均沒收。
事 實
一、乙○○、楊芳昌（經原審判處有期徒刑六月，未上訴而告確定）、丙○○、張秀 霞（經原審判處有期徒刑四月，未上訴而告確定）共同基於意圖營利之犯意聯絡 ，並基於概括之犯意，自民國（下同）九十年二月十四日起，由楊芳昌出面承租 高雄市苓雅區○○○路二二二號九樓之七房屋供作賭博場所，讓賭客以麻將牌賭 博財物，每圈麻將抽頭新台幣（下同）六百元。丙○○為乙○○胞弟，常以電話 聯繫友人前往賭博財物，更經常前去與賭客聊甲並幫忙購買檳榔等雜務，若乙○ ○或楊芳昌一時不在或忙不過來時，丙○○則負責收取抽頭金再轉交其二人。張 秀霞則以每日四百元之代價受雇於楊芳昌，負責燒煮飯菜給賭客食用，惟於人手 不夠時，其亦負責收取抽頭金。乙○○、楊芳昌、丙○○及張秀霞連續以前揭抽 頭方式，在上開賭博場所每日賺取聚賭抽頭金達四千元或五千元不等。嗣於同年 月二十二日晚上十一時五分許，賭客鄭先智、吳招美、關月玲、張漢屏、劉德根 、莊瑞鏐、黃瑞學與黃俐蓉等八人（此八人另經高雄市政府警察局苓雅分局以違 反社會秩序維護法依法處理），正於上開處所分坐二桌以麻將賭博財物之際，為 警當場查獲，並扣得乙○○、楊芳昌所有，供犯罪所用之賭具麻將牌二付、四色 牌四十五付、撲克牌八付、骰子六粒、帳冊一張，及乙○○、楊芳昌所有因犯罪 所得之抽頭金二百元，以及賭客所有之賭資三萬二千五百元。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○均矢口否認有圖利供給賭場犯行，被告乙○○ 辯稱：被查獲之處所是楊芳昌所承租，當時我在客廳坐，警察叫我們沒有賭的人 拿出證件，說裡面的人已經承認了；被查獲那晚是我要向丙○○借錢，我才到楊 芳昌租屋處等丙○○等語。被告丙○○辯稱：我哥哥乙○○向我借錢，因而約在 楊芳昌的家裡等等語。
二、經查：
（一）被告楊芳昌、乙○○、丙○○、張秀霞等於前揭時地提供賭博場所，從中抽頭
賭金之事實，已據原審同案被告楊芳昌供述在卷，同案被告楊芳昌於警訊時供 稱：「乙○○、丙○○是兩兄弟，跟我是好朋友，當我在忙的時候，有時候為 我收抽頭金。」等語（見警訊卷第十頁正、反面），且於偵查中亦供稱：「乙 ○○、丙○○、張秀霞他們三人我在忙時，我叫他們幫我收取抽頭金拿給我。 」等語（見偵查卷第三十七頁背面）。
（二）復有賭客劉德根、莊瑞鏐、黃俐蓉、林月宜、關月玲、吳招美等人警訊中供述 於該賭博場所賭博及由被告等人抽頭等情，證人劉德跟、莊瑞鏐均於警訊時證 稱：「賭場是楊芳昌經營的，每一場由賭場抽頭新台幣六百元。」等語（見警 訊卷第二十頁背面、第二十二頁背面），證人黃俐蓉於警訊時證述：「‧‧‧ 抽頭款均由屋主張秀霞收走，並當場交給場主（負責人）乙○○（經當場指認 ）。」、「是我朋友帶我至該址打牌，到達即直接按門鈴。」、「我朋友毛毛 向賭場內乙○○及楊芳昌支借讓我玩賭的。」、「乙○○與楊芳昌是該賭場之 合夥人，每次玩賭時有時看到乙○○，有時則看到楊芳昌在場，他們二人至少 有一人會在現場負責收取抽頭金及處理場內事務。」等語（見警訊卷第二十六 頁背面、第二十七頁、第二十八頁），證人林月宜於警訊時證述：「賭場是楊 芳昌所主持的。」等語（見警訊卷第三十一頁背面），證人關月玲於警訊時證 述：「每次胡五百元，每抬一百元，每次自摸主持人就抽二百元，東南西北轉 四圈共抽六百元，賭具是乙○○他們提供的。」等語（見警訊卷第十八頁背面 ），證人吳招美於警訊時證稱：「房東與主持人均是乙○○，抽頭款均由乙○ ○收取，或由現場工作人員代收給他。」、「現場有丙○○、楊芳昌等二人， 輪流在場代收抽頭金，然後交給乙○○。另有張秀霞在場幫忙煮飯供應我們賭 客及工作人員吃。」、「我向乙○○借賭資」、「我認識主持人乙○○的弟弟 ，他告訴我，他哥哥乙○○在興中一路二二二號九樓之七有麻將賭局，叫我隨 時去捧場。」、「我是由乙○○的弟弟帶我來，到門口，敲門後，他們看到是 認識的，就讓我們進來。」等語（見警訊卷第十六頁正、反面），足見被告乙 ○○、丙○○確實有參與圖利供給賭場之行為甚明。（三）由以上證人所述，本件之賭場高雄市苓雅區○○○路二二二號九樓之七房屋， 雖供作賭博場所，然門禁深鎖，需有認識之人帶路始可進入，並非任何人可以 自由進出之公眾得出入場所，且僅有二桌，共八個賭客而已，參以賭客鄭先智 、吳招美、關月玲、張漢屏、劉德根、莊瑞鏐、黃瑞學與黃俐蓉等八人，經高 雄市政府警察局苓雅分局以違反社會秩序維護法依法處理，警方亦非以刑法第 二百六十六條之普通賭博罪移送法辦，可見被告等之行為尚與圖利聚眾賭博罪 之構成要件不合，應不構成圖利聚眾賭博罪，併此敘明。（四）此外，復有查扣賭具麻將牌二付、四色牌四十五付、撲克牌八付、骰子六粒、 帳冊一張、抽頭金二百元及賭資三萬二千五百元可資佐證。（五）綜上所述，足見被告乙○○、丙○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事 證明確，被告等圖利供給賭場犯行，均堪認定。三、被告乙○○、丙○○共同意圖營利，提供賭博場所供賭客賭博，核被告乙○○、 丙○○所為，均係犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪。被告乙○ ○、丙○○與楊芳昌、張秀霞四人間就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分
擔，均為共同正犯。又被告乙○○、丙○○多次犯行，時間緊接，方法相同，觸 犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，論 以一罪。公訴人認被告等之行為，亦成立刑法第二百六十八條之意圖營利聚眾賭 博罪，且所犯提供賭博場所、聚眾賭博二罪間，係基於一個賭博犯意之決定，達 成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開二罪名 ，應依想像競合犯之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。然查被告等 並無聚眾賭博之行為，且本件案發地點高雄市苓雅區○○○路二二二號九樓之七 房屋，雖供作賭博場所，然門禁深鎖，需有認識之人帶路始可進入，並非任何人 可以自由進出，查獲時僅有二桌在賭博，共八個賭客，且賭客鄭先智、吳招美、 關月玲、張漢屏、劉德根、莊瑞鏐、黃瑞學與黃俐蓉等八人，經高雄市政府警察 局苓雅分局以違反社會秩序維護法依法處理，警方亦非以刑法第二百六十六條之 普通賭博罪移送法辦，可見被告等之行為不成立圖利聚眾賭博罪，公訴人認被告 等該犯行與前開起訴之圖利供給賭場罪，有想像競合犯之關係，故本院就此不另 為無罪之諭知，核此敘明。
四、原判決就被告乙○○、丙○○部分，以被告乙○○、丙○○罪證明確，因予論罪 科刑，固非無見；惟查：本件被告等之行為不成立圖利聚眾賭博罪，已如前述， 而原判決誤認為被告等所犯提供賭博場所、聚眾賭博二罪間，係基於一個賭博犯 意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸 犯上開二罪名，應依想像競合犯之規定，從情節較重之之意圖營利聚眾賭博罪處 斷，尚有未洽。被告乙○○、丙○○上訴意旨，均仍執前詞，否認犯罪，指摘原 判決不當，雖無理由，然原判決關於被告乙○○、丙○○部分，既有上開可議之 處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○、丙○○部分予以撤銷改 判。爰審酌被告乙○○、丙○○犯罪之動機、目的、經營賭場之規模與各人犯罪 情節等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑五月，被告丙○○有期徒刑四月 ，並諭知如易科罰金之折算標準。扣案之賭博器具麻將牌二付、四色牌四十五付 、撲克牌八付、骰子六粒、帳冊一張等，為被告乙○○、楊芳昌所有，且供犯罪 所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。另扣案之抽頭金 二百元，係因犯罪所得，且為被告乙○○、楊芳昌所有，依刑法第三十八條第一 項第三款規定併予宣告沒收。至賭資三萬二千五百元為賭客劉德跟、黃瑞學、莊 瑞鏐、吳招美、張漢屏、關月玲、鄭先智所有，並非被告等所有，故依法不得宣 告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十八條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 王光照
法官 黃仁松
法官 黃壽燕
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃富美
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百六十八條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下 罰金。
Ａ