臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一八七三號
上訴人
即被告 甲○○
右上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一四三四號中
華民國九十年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年
度偵字第一０四六六號，移送並辦案號：同檢察署八十九年度偵字第二七六七一號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○未取得合法醫師資格，且明知乙○○雖曾研習推拿、敷藥而略知草藥之藥 理，惟亦未取得合法醫師資格（乙○○違反藥事法，業經本院判處有期徒刑一年 四月確定），竟自民國八十八年二月間某日起，與乙○○共同基於犯意之聯絡， 由甲○○出面承租位在高雄市○○路三三一號之房屋，營業所得二人由平分之方 式，共同在上址經營「同義堂民俗療館」，而未經衛生主管機關核准，由乙○○ 擅自以自山上採集之青草製造鐵鎖不漏秘方丸、小便頻數丸、漢方長壽散、ＡＢ 型散、不明藥散，並由甲○○在報紙上刊登廣告，招攬不特定人至該處看診，再 由乙○○擅自執行醫療業務，為患者診斷、開立處方，且將前開藥散、藥丸販賣 交付應診之人服用，而甲○○則在旁接受乙○○指導，並書寫就診者之病歷表及 收取就診費用。嗣於八十八年四月二十八日，經警在上址查獲乙○○，並扣得甲 ○○、乙○○所有鐵鎖不漏秘方丸七瓶、小便頻數丸五瓶、漢方長壽散二瓶、Ａ Ｂ型散二瓶、不明藥散三瓶、同義堂民俗療法整復記錄表六十四份，再經乙○○ 之供述，而查獲甲○○。
二、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官分案偵查起訴，暨乙○○向檢察官告發後移 送併案審理。
理 由
一、訊之上訴人甲○○固坦承承租高雄市○○路三三一號房屋，供與乙○○共同經營 「同義堂民俗療館」，並因此獲取乙○○營業所得一半之酬勞，惟矢口否認有違 反藥事法等犯行，辯稱：「我並沒有從事醫療業務，只是做推拿、拔罐，乙○○ 在一樓做，我沒有干涉，我只是像乙○○的學徒一樣，讓他叫來叫去」云云。經 查：
（一）上訴人甲○○分別於八十九年五月八日乙○○違反藥事法案中在台灣高雄地方 法院庭訊及在八十九年十二月二十七日檢察官偵訊時，分別陳稱：「同義堂是 我和乙○○合夥經營的，我負責廣告、租房子，藥是乙○○弄來的，同義堂主 要是做穴道療法、酸痛推拿、開草藥回去給病人煮」、「是經朋友介紹，我才 和乙○○合夥經營同義堂民俗療館，由他負責業務，我負責廣告、房租，每天 營業利潤各人一半，他住三樓，有客人來時我才叫他，醫療均由他負責，我按 他指示抓藥」等語在卷，並經證人乙○○於九十年十月十七日原審審理時證稱 ：「我都在樓上，他們都叫我老師，喊我時，我才下來，我是教甲○○拔罐， 我拔罐時，甲○○都在場」等語明確，又參酌原審於九十年八月三日提示扣案
李典蓉之整復記錄表供上訴人甲○○指認時，甲○○陳稱：「以李典容為例， 這是我寫的，『十帖』是藥草，『二粒』指的是穴道，這是乙○○的客人，我 是在櫃檯幫忙收錢」等語（見原審卷第九十二頁），再者，於九十年十月十七 日原審審理時，證人即病患蘇玉里證稱：「（法官問：你曾經到澄清路同義堂 民俗療館看病？）不知去幾次我忘了，為了腰及胃去作拔罐，沒有吃藥，在場 甲○○、乙○○哪一位替我作拔罐，我已忘了，可能二人都有」等語；病患郭 元瓶證稱：「我去看坐骨神經，有吃中藥，是拿回家自己煮，當時甲○○、乙 ○○都有在場」等語；病患楊肅彬證稱：「作拔罐乙○○、甲○○二人都有幫 我作」等語；病患朱惜春證稱：「乙○○幫我作拔罐，甲○○好像有看過，有 時他們二人都坐在那裡，收錢的時候，他們是一前一後」等語；病患楊秋燈證 稱：「有作拔罐，去幾次忘了，是乙○○幫我做拔罐，在裡面有看到甲○○， 甲○○和我們一起泡茶，診療費我交給乙○○」等語；病患吳明開證稱：「有 去（同義堂民俗療館看病），去幾次忘了，去作拔罐，有否吃藥丸，我忘了， 在場所甲○○、乙○○當時都有在場，誰拔罐我忘了。」等語，是前開病患均 證稱：看病時，上訴人甲○○有在場，或為其等推拿、拔罐等語，顯見上訴人 甲○○係與乙○○共同經營「同義堂民俗療館」，非如其所辯，對乙○○之作 為未干涉，或只是供乙○○差遣。至於乙○○於其所涉違反藥事法案件及原審 審理中，一再證稱其係受僱於上訴人甲○○，惟若係受僱應僅拿取固定薪資， 而非營業所得平分，故應認乙○○此部分之證述，為故意加重上訴人甲○○涉 案情節之語，證人李典蓉於九十年十月十七日原審審理時證稱：「我有去同義 堂看過腫瘤問題，看過十多次，但沒有開藥」等語，與整復記錄表中記載有違 ，應認李典蓉證述為避重就輕之詞，不足為上訴人有利之認定。（二）上訴人甲○○與乙○○共同經營「同義堂民俗診療所」期間，曾在報紙上刊登 廣告招攬病患，其等除以推拿、拔罐方式為病患處理跌打損傷、腰酸背痛外， 也會為病患診斷，並在同義堂民俗療法整復記錄表上開立處方，且將藥粉、藥 丸交付予病患服用等情，此業經證人即病患曹立乾、吳永利、郭元瓶、楊肅彬 於九十年十月十七日原審審理時，證人施吳秋娟、劉恆青、楊肅彬、何文忠、 黃婉菁、吳永利於八十九年四月二十四日乙○○所涉違反藥事法案中證述明確 ，此有各該訊問筆錄在卷可憑，復有同義堂民俗療法整復記錄表六十四份附卷 可資佐証。
（三）又查醫療業務係指以醫療行為為職業而言，凡職業上予以機會，為非特定多數 人所為之醫療行為均屬之，且不以收取報酬為要件。又醫療行為係指以治療、 矯治或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於 診察、診斷結果，以治療為目的所為的處方、用藥、施術或處置等行為全部或 一部的總稱；惟不列入醫療管理之行為係指：甲、未涉及接骨或交付內服藥品 ，而以傳統推拿方法，或使用民間習用之外敷藥膏、外敷草藥、藥洗，對運動 跌打損傷所為之處置行為未使用儀器。乙、未交付或使用藥品，或未有侵入性 ，而以傳統習用之方式，對人體疾病所為之處置行為，如按摩、刮痧腳底按摩 、收驚、拔罐、氣功、內功等，此有行政院衛生署八十八年十月二十六日衛署 醫字第八八０六四四五五號函一紙在卷可憑，上訴人甲○○與乙○○既為病患
診斷並在同義堂民俗療法整復記錄表上開立處方，已屬醫療行為，自需取得合 法醫師資格者，或符合醫師法第二十八條但書規定情形，始得為之，而上訴人 甲○○與乙○○均未取得醫師資格，為其等所不否認，則其等為病患診斷並開 立處方之行為，自屬擅自執行醫療業務。
（四）扣案之藥散、藥丸，係由乙○○利用在山上採集之藥草製造之事實，業據乙○ ○在其所涉違反藥事法案之警訊、偵查中、八十八年十二月十三日原審審理時 供述明確，且經上訴人甲○○於八十九年五月八日該案調查中證述在卷，此均 有各該筆錄在卷可稽，又扣案鐵鎖不漏秘方丸七瓶、小便頻數丸五瓶、漢方長 壽散二瓶、ＡＢ型散二瓶、不明藥散三瓶經送行政院衛生署中醫藥委員會鑑定 ，雖因欠缺標籖、仿單或包裝等資料，無法判斷為偽藥或禁藥，此有前開委員 會八十八年十月二十一日衛中會藥字第八八０一０六三八號函在卷可憑，然依 前開證人（病患）之證述，其等既因身體不適而就診，上訴人甲○○與乙○○ 所提供之藥散、藥丸，自具有療效，而應屬藥品（偽藥）無疑。至於乙○○於 本案辯稱：藥粉、藥丸乃甲○○所製造云云，惟衡諸常情，一般人於為警查獲 後，為圖證明自身清白，莫不極力撇清關係，豈有非屬己身所為之事實，而隨 意承認之理，足認乙○○翻異前供，亦為故意加重上訴人甲○○涉案情節之語 ，亦難遽信。
（五）乙○○部分已經本院以八十九年度上訴字第一一五一號案件判刑確定，該案件 並認定甲○○係共犯，此有該案卷宗及判決書可稽。 綜上所述，上訴人甲○○前開辯解，為圖卸刑責之詞，不足採信，本件事證明確 ，其犯行已堪認定。
二、按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對 於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院三十二年上字第一九０ 五號判例參照）。是核上訴人甲○○所為，係犯醫師法第二十八條第一項前段未 取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪、藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪， 及藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪（公訴人雖漏引此法條，惟於犯罪事實欄 已載明被告有此犯行）。上訴人甲○○與乙○○間就前開犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。上訴人甲○○先後多次為醫療行為，係其擅自執行醫療業 務範圍，應包括於一個擅自執行醫療業務之範疇，為實質上一罪。其所犯前開多 次販賣偽藥之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應 依連續犯之規定，論以一罪。其所犯前開三罪間，有方法、結果之牽連關係，應 依刑法第五十五條後段規定從一重之製造偽藥罪處斷。台灣高雄地方法院檢察署 檢察官另以八十九年度偵字第二七六七一號上訴人甲○○涉嫌違反醫師法案件併 本案審理，與本案之犯罪事實同一，本院自得併予審理，附此說明。三、原審因而適用藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項，醫師法第二十八條 第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條規定，並審酌上訴人甲○ ○未曾受醫師專業訓練，竟罔顧他人健康擅行醫療行為，復由共犯乙○○擅自製 造藥品，犯罪後又飾詞卸刑，惟犯罪時間尚短，且未造成病患身體健康上之損害 ，其犯罪情節較乙○○為輕等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。並說明扣案之 鐵鎖不漏秘方丸七瓶、小便頻數丸五瓶、漢方長壽散二瓶、ＡＢ型散二瓶、不明
藥散三瓶，為「同義堂民俗療館」所使用之藥品，為上訴人甲○○與乙○○所有 ，業據乙○○證述明確，應依醫師法第二十八條第一項前段規定宣告沒收；又扣 案之同義堂民俗療法整復記錄表六十四份，亦為上訴人甲○○與乙○○所有供犯 罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之理由。經核原判決認 事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴否認犯罪，為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 洪兆隆
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 魏文常
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
藥事法第八十二條第一項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。醫師法第二十八條第一項前段：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。 Ｋ