臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一八一八號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人等因被告違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第三五二號
中華民國九十年八月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年
度偵字第二八七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
扣案摻雜有西藥成份之偽藥壹包沒收。
事 實
一、甲○○係屏東縣萬巒鄉○○村○○路一六六號杏春堂中藥行負責人，明知偽藥不 得販賣，竟意圖營利，與姓名不詳之成年女子共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，購 入摻雜有Acetaminophen、Dextromethorphan、Ethoxybenzamide、 Chlorpheniramine、Caffeine、Salicylamide、Nicotinamide、Dicyclomine、 Guaiacol glyceryl ether、Benzydamine、Diazepam及Chlordiazepoxide等西藥 成分之「治療感冒之中藥粉」，嗣因民眾檢舉，經屏東縣警察局刑警隊指派員警 吳政泰喬裝感冒，於民國（下同）八十九年九月二日下午六時許，至甲○○所經 營之上開杏春堂中藥行，徉稱購買治療感冒之中藥時，自該店內不詳姓名之成年 女子以每日份新台幣（下同）二百元之代價購得中藥一包，經送請主管機關驗後 ，發現該中藥粉內摻雜有上開西藥成分，始知悉係偽藥，並扣得該偽藥一包。二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：所 經營之「杏林中藥行」內僅其夫妻二人而已，兒女不在家，除此之外，藥行內並 無他人，本件係遭人陷害云云。
二、惟查：
⑴、杏春堂中藥行係被告所經營，此迭據被告於歷次偵審中坦承不諱。而屏東縣警察 局依據檢察官指揮，指派警員吳政泰於八十九年九月二十八日下午六時許，前往 屏東縣萬巒鄉○○路一六六號「杏春堂中藥行」，以二百元之價格購買一日份之 「治療感冒之中藥粉」，當時係由一名四、五十歲之婦人出售予吳政泰之事實， 業據證人即警員吳政泰先後於檢察官偵查中及本院調查時證述在卷（見八十九年 度他字第八號卷三十頁背面、本院卷第二十八頁），並有所購得之中藥粉一包扣 案可資佐證。扣案之中藥粉係由被告經營之中藥行所販出之事實，應可認定。⑵、該扣得之中藥粉一包經送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，發現該藥粉內 含有Acetaminophen、Dextromethorphan、Ethoxybenzamide、Chlorpheniramine 、Caffeine、Salicylamide、Nicotinamide、Dicyclomine、Guaiacol glyceryl ether、Benzydamine、Diazepam及Chlordiazepoxide等西藥成分之事實，有該局
八十九年十一月十四日藥檢字參字第八九一六七四一號函所附之檢驗成績書在卷 可憑（見八十九年度他字第八號卷第十七頁），且該中藥粉係偽藥之事實，亦經 行政院衛生署中醫藥委員會於八十九年十一月二十九日以衛中會藥字第八九０一 ０一二零號函函覆在卷可稽（見八十九年度他字第十八頁）。是扣案之中藥粉確 係偽藥無訛
⑶、按明知為偽藥或禁藥而販賣罪，只須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入或賣出為 已足，不以販入及販出二著兼備為必要，此有最高法院六十九年台上字第一六七 五號判例可資參照。查證人吳政泰於檢察官偵查中證稱：當天我去買藥時，店鋪 前沒有人，我喊了以後一個婦人才自裡面大廳走出來，我告訴她要買治感冒的藥 ，我在該處等了四、五分鐘，該婦人不是一進去便拿出來、、、應該是剛包好等 語（見偵卷第三十頁背面），是證人並未目睹調劑之情形，被告亦否認有調劑藥 品之情事，且亦查無證據足以證明前開偽藥係被告所調劑而成。此外，亦未扣得 供調劑或製造之工具，可資證明被告有製造偽藥或調劑偽藥之情事，唯有向他人 購買一途，被告又以之出售予他人圖利，是該偽藥應係被告等意圖營利，供販賣 之用而販入者無訛。綜上所述，本件事證明確，被告所辯遭人陷害云云，應係飾 卸之詞，委無可採，其犯行堪以認定。
三、按藥品經檢驗摻雜他人產品者為「偽藥」，藥事法第二十條第三款定有明文。查 被告等雖係將偽藥販售予警方喬裝之客戶，警方意在偵辦犯罪行為，以求人贓俱 獲，主觀上故無買受之故意。惟被告係意圖營利而販入已如前述，依前揭最高法 院之判例意旨，其於販入時犯罪行為即已完成，核被告販賣偽藥之所為，係犯藥 事法第八十三條第一項明知偽藥販賣罪。被告與該姓名、年籍不詳之成年女子， 就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。四、原審據以論罪科刑固非無見，惟被告係意圖販賣而販入，其販賣之行為於販入時 已完成，且並無證據足以證明被告等有調劑偽藥之情事，已如前述，原判決認係 販賣未遂，復認被告有調劑偽藥犯行，均有未恰。被告上訴否認犯行，固無理由 ，惟檢察官執此認被告之販賣偽藥之行為已完成，指摘原判決不當，即屬有理由 ，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知係偽藥，為貪圖小利，仍持以販 售，對不知情之不特定民眾造成潛在之危險，犯後復否認犯行，情節非輕，第念 其前此無任何犯罪前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法 院檢察署刑案資料查註紀錄表等在卷可憑，素行尚佳，販賣數量非多，及其犯罪 之動機度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又，刑法第四十一條易科罰金之要 件，業經立法院於九十年一月四日修正，於九十年一月十日經總統公布施行，並 於同年月十二日生效，依修正後刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五 年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教 育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以 下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持 法秩序者，不在此限。」。本件被告所犯藥事法第八十三條販賣偽造藥，係五年 以下有期徒刑之罪，且經科處有期徒刑三月，依修正前刑法第四十一條之規定， 係不得諭知易科罰金，惟依修正後之規定，則得為易科罰金之諭知，比較新舊法 之結果，自以新法對被告較為有利，爰依依刑法第二條第一項前段、修正後刑法
第四十一條第一項之規定，諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準。末查被告前未 曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，經此次偵審程序及科刑之判決後，當知 所警惕，亦無再犯之虞，且目前身罹肝癌重症，有台北榮民總醫院診斷證明書一 紙在卷可稽，本院認其所受之宣告刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年， 以啟自新。扣案偽藥係被告所有而供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項 第二款之規定，併宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告另意圖販賣偽藥而製造偽藥，另涉犯藥事法第八十二條第一 項之製造偽藥罪嫌。訊據被告則堅詞否認有製造偽藥之犯行，辯稱：係遭人陷害 等語。按製造偽藥係指將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量（藥事法第八條 第一項參照）。惟被告並無此能力，亦未扣得無製造偽藥之工具，已如前述，是 此部分犯行即屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科 刑部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十三條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條第一項前段、第二十八條、第四十一條第一項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳啟造
法官 李嘉興
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 呂素珍
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。 Ｄ