臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一五三九號
上訴人即被告 甲○○
指定辯護人 楊焜義
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度重訴字第三
０號中華民國九十年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署八十
九年度偵字第二七五０九號），提起上訴，原審判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾參年，褫奪公權柒年。扣案之第一級毒品海洛因磚貳大塊（淨重柒佰零參點參參公克，包裝重貳柒點參壹公克）沒收銷燬之。0000000000號行動電話壹支，沒收。 事 實
一、甲○○曾於民國八十三年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒 刑三年四月，褫奪公權二年確定，於八十九年三月七日執行完畢；緣於八十九年 十二月三日下午十一時十分許，有警察在高雄縣鳳山市○○○路三號五０一室綽 號「鳳梨」之涂富智（由檢察官另行偵查）租住處內，查獲涂富智持有第一級毒 品海洛因，涂富智於警訊中向警察表示其毒品之來源之一係向甲○○購買，並稱 願配合警察查緝甲○○，警察乃於同年月四日帶同涂富智至高雄縣鳳山市○○○ 路三號五０一室內，由涂富智撥打甲○○向泛亞電信股份有限公司（以下簡稱： 泛亞電信公司）申請之第0000000000號之行動電話聯絡，佯稱欲向其 購買海洛因磚二大塊，甲○○應允之並索價新台幣（下同）一百二十五萬元，雙 方幾經殺價以三十五萬元成交（其純度較索價一百二十五萬元之海洛因為低，故 價格較低），雙方即約定在涂富智上開住處交易，甲○○則向與其有共同意圖營 利販賣海洛因犯意聯絡之綽號「雄哥」成年男子取得海洛因磚二塊，並與「雄哥 」約定自該購買毒品之總價內從中賺取二萬元之佣金牟利；而警察則備妥三十五 萬元交由涂富智以為佯裝購買毒品之費用，並與涂富智同在前述房間內等候甲○ ○前來，嗣於同日下午五時三十分許，甲○○攜帶海洛因磚二塊至上址交付與涂 富智並收取購買海洛因磚之價金，正在現場點數現鈔時，為警當場查獲，致未得 逞，並當場扣得海洛因磚二大塊（淨重七百零三點三三公克，包裝重二七點三一 公克）及其所有供販賣毒品所用之上開行動電話一支。二、案經台南市警察局第六分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有右揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱： 八十九年十二月三日，「雄哥」至伊住處向伊借貸二萬元，伊隨同「雄哥」出外 領錢，返家後始發現「雄哥」忘記把一個紙袋內裝有茶葉罐的東西帶走，伊打電 話告知「雄哥」，「雄哥」說隔一、二日向伊取回，而於同年月四日，「雄哥」 打電話要伊將該物送至查獲地點，而在為警查獲時，伊始知罐內係毒品；且伊之 行動電話係在八十九年十二月四日始申請開始通話，故伊不可能以該支電話作為 販毒之對外聯絡工具云云。惟查：
㈠、本件有為警當場查獲之海洛因磚二塊扣案可佐（扣案之白色粉末，經送請法務部
調查局鑑定結果，確係海洛因無訛，有該局九十年一月十日（九０）陸（一）字 第九０一三四五六七號鑑定通知書一紙附卷可稽－偵卷第二八頁）。再者，被告 於於偵查中自承：「（問：十二月四日下午在鳳山自強二路三號五０一室被查獲 海洛因二大塊？）是的，是綽號『雄哥』叫我送去查獲地點。」「（問：有無好 處？）有二萬元好處」等語（見偵卷第二一頁）；在檢察官向原審法院聲請押 之訊問程序中被告亦稱：海洛因是「雄哥」叫伊送至自強路涂富智住處，「雄哥 」會給伊二萬元佣金，但還沒有拿到佣金（一審聲卷），足徵其已自承有將向 「雄哥」取得之海洛因攜至查獲地點與涂富智交易，並可從中獲得二萬元利益之 事實。被告在原審雖稱其於偵查中並無供述可取得二萬元之報酬云云，惟經原審 於九十年八月十七日審理程序時，當庭勘驗被告於八十九年十二月六日，在高雄 地方法院檢察署所錄製之錄音帶勘驗結果，被告於偵查中確已承認可以拿到二萬 元之報酬（一審卷第一一０頁），是應認該偵查筆錄具有證據能力。至其主張在 警訊中之該部分自白，係不實在，且警察未依規定錄音，因本院並未採用被告該 部分供述作為論罪之依據，自無就此部分予以論述必要。㈡、證人涂富智於警訊中證述：「警方於八十九年十二月四日十七時三十分許，在我 現住處高雄縣鳳山市○○○路三號五０一室查獲可樂男子（即被告甲○○），並 於渠身上查獲海洛因磚兩大塊」（警卷第五頁背面）；於原審調查程序中結證稱 ：「．．．是警察拿錢給我去交待『可樂』買，都叫他買海洛因．．．」、「我 叫『可樂』拿二塊海洛因磚，總價要準備一百一十至一百二十萬，殺價至一百十 幾萬，但可樂叫我最好準備一百二十五萬，當初約定好一百二十五萬，但講價後 減為一百十幾萬，最後以一百十萬成交（按應係三十五萬元成交，理由如後述） ，他到我住處時，問我有無帶錢，我說有，他就拿了一只紙袋子（如百貨公司手 提紙購物袋），當時並未將海洛因磚拿出，他在一旁數錢時，警方就進來了．． ．」等語（見一審卷第七十頁背面至七一頁）；核與證人即台南市警察局第六分 局警員張復順於原審調查程序中結證稱：「（問：如何查獲本案？）之前收到線 報捉到李吉田，後來再查到夏進生，進而查到涂富智之後再查到甲○○，涂富智 說跟甲○○買，由涂打手機與甲○○聯絡說要買毒品，因為他們販毒的模式是他 們有一定的等級，依照等級決定毒品取量的多少所以由涂決定要買多少，涂與陳 聯絡時我們有在身邊，聽他們說涂要二套（台語）（代表是二塊的意思），二塊 原本是一百二十五萬，後來講價後以一百十幾萬元成交，但要準備一百二十五萬 ，因為無法確定上層是否接受這個價錢，錢是我們準備，再埋伏在那邊，約定交 易的地點是在鳳山市○○○路三號五０一室，他們在以電話聯絡時都是以綽號互 叫對方，涂叫陳『可樂』，陳叫涂『鳳梨』．．．」、「是以一百一十萬成交， 但給陳二萬的佣金，當時陳在警局有承認販賣毒品給涂」等語大致相符（見一審 卷第九十年七月十六日訊問筆錄），足見被告當時確係攜帶扣案之海洛因前來與 涂富智交易，並於數錢之際為警查獲無疑。至於本件毒品之買賣成交價格究為多 少，雖有「一０八萬元」（警卷第三頁）、「一百十萬元」（一審卷第七一頁、 第一一一頁）、「三十五萬元」（本院卷第一０八頁）之歧異，惟本院參酌證人 即當日與涂富智在涂富智上述房間內等候被告前來之警察楊永芳在本院審理中供 稱：當日其僅帶三十五萬元過去；在等候期間涂富智總共打了很多次電話，對方
也有回電話說等一下有比較好的東西（指毒品），涂富智也有告訴伊，涂富智及 被告所提的一百二十萬，可能是指比較好的東西，後來談成的價格應該是三十五 萬元沒有錯（本院卷第一０五頁、一０八頁）；證人張復順則稱：涂富智進入其 租住處後，是由其另外二位同事（即楊永芳、郭慶如）一同進入，其則在房間外 接應（本院卷第八二頁），是張復順當時既在房間外，則其對於在房間內之涂富 智與被告如何聯絡之經過無從知悉，而楊永芳既為當時在房間內陪同涂富智等候 被告之人，且款項係由其所攜帶，則其對於其實際成交之價格多少，自知之甚詳 ；再者，依上述法務部調查局鑑定通知書所載，本件扣案之海洛因純度僅百分之 四十六點三四，可見其純度甚低（經查獲之海洛因其純度常有高達百分之九十以 上情形），則楊永芳所稱一百二十萬是指較好的物品應係事實，故本件自應以楊 永芳所陳述之三十五萬元為可採。而張復順及涂富智之證詞，雖有上述瑕疵存在 ，應不影響其證詞之可信度。
㈢、被告雖稱：扣案之海洛因係「雄哥」之人請其帶給涂富智，其不知其內所裝物品 係海洛因云云，並提出其存摺影本一份以證明其事（本院卷第五一頁）；惟被告 於原審調查程序中先供以：八十九年十二月二日早上，雄哥至伊住處欲向伊借款 二萬元，伊與雄哥一同出外領款，雄哥忘記將其東西一併帶走（見一審卷第十六 頁、四三頁）；其後又改稱：八十九年十二月二日，雄哥至伊住處返還先前向伊 借貸之二萬元後，遺留一包東西在伊住處等語（見原審九十年八月十七日審判筆 錄），是被告就之前綽號「雄哥」之人至其住處及遺留海洛因之原因，前者後供 述已有不一。再者，依被告所提出之存摺明所示，其於八十九年十二月二日並無 提領二萬元之紀錄，僅有於同年月三日提領二萬元之紀錄，則其所辯能否採信更 值懷疑；何況，如果「雄哥」之人未答應給予被告二萬元之佣金，其何須一再在 偵訊及檢察官向原審法院聲請押訊問中一再為「雄哥」會給其二萬元佣金之不 利於己陳述，因此，前述存摺不足為被告有利之證據。又依證人楊永芳在本院所 述：「我們原先查獲到涂富智，所以後來去涂富智的家裡打電話，都是以涂富智 的行動電話對外聯絡的，因為他們會看顯示的電話號碼才接電話。當時都是在套 房中聯絡的，他們談的過程我不知道，但是後來我們帶了參拾伍萬過去，沒有帶 到壹佰多萬，被告用走的，提著一個茶葉的紙袋子進來，裡面只有裝著兩塊海洛 因磚，用塑膠膜裝起來。被告進來後，他們就談價碼的問題，涂富智就說要看海 洛因的純度，被告就說要看我們所拿的錢」、「被告看到錢後（整綑），我們說 沒有帶那麼多，他說沒有關係先看看，後來被告就把海洛因倒出來給我們看。涂 富智與被告就在看海洛因，我就用行動電話，依照我們原來所約定的暗號，聯絡 我們的同事，我同事就上來，查獲本案」（本院卷第一０五至一０六頁）；因此 ，如果被告所稱其不知摧帶前來之物品係海洛因，豈有向楊永芳表示要看錢，並 將海洛因取出來給楊永芳觀看之理，因此，被告所稱不知所攜帶至涂富智之物品 係海洛因顯係卸責之詞，不足採信。
㈣、被告又稱：伊所使用0000000000號之行動電話，係於八十九年十二月 四日始行啟用，因此，涂富智不可能在當日即知悉其電話號碼而以電話與其聯絡 云云；此部分經原審向泛亞電信公司函查該行動電話號碼於八十九年十二月間之 租用人年籍資料，經函覆以被告係在八十九年十二月四日始就該號碼開始通話，
此固有該公司傳真函一份附卷可參（一審卷第三五頁）；又經本院向泛亞電信公 司調取上述行動電話及0000000000號、0000000000號（後 述二部行動電話係涂富智所使用）等三部行動電話於八十九年十二月間之通聯紀 錄，則經各該電話公司以已逾六個月之保存期限為由未能提供，有泛亞電信公司 、遠傳電信股份有限公司函件可參（本院卷第九五頁、九六至九七頁、九九頁） ，因此，無法了解上述三支行動電話在案發當日之通聯情形，惟本院參酌證人涂 富智在本院所稱：被告在十二月四日先打電話給伊，伊再以被告之前打來所顯示 之電話號碼回撥給被告（目前市售行動電話有顯示來電電話號碼功能），而與被 告取得聯絡（本院卷第七七頁）；而且，被告其後也確實有攜帶海洛因前來與涂 富智交易，可見當時涂富智確係以上述行電話與被告聯絡無誤，否則，被告如非 經由涂富智聯絡，豈有自行攜帶海洛因前來交易而為警查獲之理﹖被告此部分所 辯不足為其有利之認定。
㈤、證人涂富智雖於原審及本院調查程序中翻異前詞改稱：八十九年十二月四日，伊 打行動電話給被告，要被告至伊住處，在電話中伊未曾提及要購買毒品；警察亦 未曾拿一百多萬元予伊以向被告購買毒品；毒品全係向綽號「金城」的男子購買 ，並非向被告購買云云；然其於警訊中並未提及綽號「金城」之販毒者，及其指 述毒品係「金城」之人購買後，亦未能提出綽號「金城」之人之年籍資料及聯絡 方式以供查證；何況，本件係警察先查獲涂富智後，依其所述其毒品係向綽號「 可樂」之被告購買，並經由涂富智與被告聯絡，表示欲購買海洛因，被告也確實 攜帶海洛因磚二塊前來因而被查獲之事實，已如前述，是如當日涂富智在其租住 處內非與被告洽談購買海洛因事宜，被告豈有攜帶海洛因磚二塊前來之理﹖可見 其事後翻異之詞係迴護被告之詞，不足採信。
㈥、又刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，且所謂行為之分擔 係指就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院十八年上字 第六七三號、四十九年台上字第七七號判例分別參照），被告既已明知「雄哥」 所交付之物品係屬海洛因，並依「雄哥」指示將海洛因攜至涂富智住處，欲將海 洛因交付予涂富智並收取價金，自屬已參與構成要件行為之實施，且有犯意之聯 絡，自與「雄哥」成立共同正犯。又販賣海洛因應受重罰，為政府一再明令及宣 導事項，被告既為成年男子，並有多次施用第一級、第二級毒品前科，此有臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表可參，對此自應有所知悉，如非其中有利可圖，被 告及「雄哥」豈有甘冒重罰之危險而販賣海洛因予他人之理，且被告又陳明可從 中獲取二萬元佣金，益徵被告及「雄哥」確有營利之意圖。㈦、綜上所述，被告確有與涂富智為毒品交易而未遂之行為。被告所辯，顯係卸責之 詞，殊不足採。此外，復有行動電話一支扣案可資佐證。本件事證明確，被告犯 罪行為可以認定。至於被告所稱之「雄哥」與涂富智所稱之「金城」之人是否為 同一人，因對於被告之罪責並不發生影響，爰不予論述。二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱第一級毒品，如有販賣之 行為，應依毒品危害防制條例第四條第一項規定處罰；核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品罪未遂罪（本件買賣係因證 人涂富智先行為警察查獲後，經警示意與被告取得聯絡，而促成此次交易，且於
被告在與涂富智交易海洛因之際，即為埋伏在現場之警員當場查獲，業如前述， 故為未遂，公訴人認此部分係既遂，尚有未洽）；被告與綽號「雄哥」之成年男 子間，就上開販賣第一級毒品未遂行為間，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共 同正犯，公訴意旨認被告係單獨正犯，亦有未洽。被告持有第一級毒品海洛因， 嗣進而販賣未遂，持有之低度行為應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 本件被告販賣第一級毒品係屬未遂行為，爰依刑法第二十六條前段規定，按既遂 犯之刑度減輕其法定刑。又查被告曾於八十二年間，因施用毒品案件，經原審法 院判處有期徒刑三年四月，並於八十九年三月七日執行完畢，有臺灣高雄地方法 院察署刑案資料註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參， 其於執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其罰 金部分之法定刑（至其法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項 、第六十五條第一項之規定，不得再加重）。其犯罪同時有加重及減輕之情形， 應先加後減。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告係累犯，其法定刑為罰金部分，依法應 予加重，原審未予加重；㈡被告供販賣毒品所用之行動電話一支，應依毒品危害 防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，原審依刑法第三十八條第一項第二款規 定沒收，均有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議之處 ，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品，危害他人及社會，情節不輕， 販毒之數量多達七百餘公克，犯後猶飾詞圖卸，及其於交易之際即為警察查獲等 一切情狀，量處如主文所示之刑。再依被告販賣海洛因之性質，認有褫奪公權之 必要，併宣告褫奪公權七年。扣案如事實欄之海洛因，應依毒品危害防制條例第 十八條第一項，諭知沒收並銷燬之，其因鑑驗而耗用之海洛因，因已滅失，故不 為沒收銷燬之宣告（至警方查獲被告後，循線在被告住處另起出第一級毒品海洛 因零點六公克，因其數量不多，且被告有施用第一級毒品犯行，此有原審法院九 十年度毒聲字第四七號裁定可參－偵卷第三十頁，又非在涂富智之上述住處與海 洛因磚同時查獲，足見該零點六公克毒品係供被告自行施用之毒品，與本件販賣 毒品未遂行為並無關聯；再者，證人張復智又稱販賣與施用的毒品是分開送鑑定 ，卷內所附的鑑定報告是販賣毒品的鑑定報告－一審卷第一一二頁，所以，不得 一併宣告沒收，附此敘明）。又扣案之0000000000號行動電話一個， 係被告所有且供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告 沒收。
四、公訴意旨另略以：甲○○基於營利之概括犯意，自不詳時間起，以所持用之00 00000000號行動電話為聯絡工具，在約定時間、地點後，連續販賣第一 級毒品海洛因多次予涂富智施用，而有毒品危害防制條例第四條第一項罪嫌。按 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文 。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十 年上字第八一六號判例可參。次按，共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其 他共同被告犯罪之依據，惟此項不利之陳述，必須顯無瑕疵可指，而就其他方面
調查又與事實相符，始足採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院四十六年 台上字第四一九號判例可資參照。經查，證人涂富智雖於原審調查程序中結證稱 ：伊曾於八十九年十二月一日，打電話向被告購買海洛因一次，雙方約定在伊住 處，以半錢五千元之價格交易等語（見一審卷第五一頁、第七十頁），惟嗣於原 審調查程序中復改稱：伊並未在八十九年十二月一日向被告購買海洛因等語（見 一審卷第八五頁），是其此部分前後供述不一，能否採信，已非無疑。再者，證 人涂富智於原審調查程序中證述：伊於八十九年十二月一日及同年月四日，均係 撥打被告之同一支行動電話號碼予被告等語（見一審卷第八五頁）；但被告之0 000000000行動電話號碼係在八十九年十二月四日始啟用，已如前述， 是證人涂富智殊無可能提早三日於八十九年十二月一日，撥打上開行動電話號碼 與被告聯絡購買毒品，是其供述顯與事實不符，揆諸上開判例所示，自不足以採 為對被告論罪之依據。是被告此部分之犯行，尚屬難以證明，然公訴人認被告此 部分與前揭有罪部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 王光照
法官 黃壽燕
法官 黃仁松
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 呂明燕
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第五項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
Ｋ