臺灣士林地方法院民事判決 105年度建簡上字第4號
上 訴 人 吳黃玉枝即龍昇工程行
訴訟代理人 蘇奕全律師
複 代理人 吳佳潓律師
被 上訴人 邱鈺惠即利昇工程行
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年4
月28日本院士林簡易庭104年度士建簡字第9號第一審判決提起上
訴，本院於106年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：
㈠上訴人承攬訴外人臺北市政府工務局公園路燈工程管理處發 包之「文山（木柵）87號公園新建工程」（下稱系爭工程） 。上訴人將部分工程項目發包予被上訴人，兩造於民國103 年5月29日簽立工程契約書（下稱系爭契約），工程總價為 新臺幣（下同）210萬元，材料與組裝費用合計核為2,099,9 64元，被上訴人已於103年9月13日前領取1,253,358元，又 於104年2月16日經調解收受34萬元，再扣除驗收缺失五倍違 約金7,690元，上訴人依民法第490條及系爭契約尚須給付被 上訴人498,916元。
㈡聲明為：
1.上訴人應給付被上訴人498,916元，及自起訴狀送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
2.願供擔保，請准予宣告假執行。
二、上訴人於原審則以下列情詞置辯：
㈠依系爭契約第4條第6款規定，承攬方未能依時履約者，定作 方得向承攬方求償契約總價之60％。又依系爭契約第3條規 定，工程期間為合約生效日起算75日，開工日即為系爭契約 簽約日103年5月29日起計算，完工日應為103年8月12日。被 上訴人於訂約後，經上訴人多次催促施工，卻置之不理或藉 詞拖延，違反契約規定未能按時履約，上訴人得向被上訴人 請求126萬元之賠償，爰依民法第344條規定主張對被上訴人 之債權抵銷之。
㈡聲明為：
1.被上訴人之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。三、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴。 ㈠上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，提起本件上訴，並聲明 ：①原判決廢棄；②上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回。上訴意旨略以：
1.系爭契約生效日應該由訂金給付完畢時開始起算，原審逕 以契約以外之實際開工日充作契約生效日，已超出契約規 定。且契約實際開工日經過證人證言與諸多證據資料顯示 亦無確定日期，何以原審在沒有證據的情況下認定為103 年7月。本件契約生效日自被上訴人收受訂金即103年6月2 日開始起算75日曆天，終迄日應為103年9月28日；縱以被 上訴人所稱基礎做好後第4天即103年7月19日可施作日為 起始日，先不論有無遇逢雨日而順延，終迄日應為103年 10月2日。被上訴人未於期限內完工之事實至為灼然，上 訴人依約請求違約金實屬有據。
2.證人所述針對工地現場並非如同被上訴人所陳有下雨而無 法開工之情況，遑論其所提出晴雨表並未明載當日是何種 雨勢導致不能施工，依臺北市土木技師公會之闡釋，逢雨 順延施工主要看監造者當日情況之決定是否停工，因此需 看有無記載因雨停工之天數而定順延之天數。
3.系爭工程遭臺北市政府工務局公園路燈工程管理處扣款之 事實為兩造所不爭執，且系爭工程百分之八十皆為被上訴 人所施作，何以無庸負擔扣款中逾期違約金部分，原審所 認定之事實顯與工程實務、經驗法則乖離，並非公允適當 之裁判。
㈡被上訴人則聲明駁回上訴。答辯意旨略以：
1.上訴人對於工程款尾款確實未給付並無爭執，若主張對被 上訴人有系爭契約第4條第6款之債權，而聲稱被上訴人有 遲延，自應就該事實之存在負舉證責任。
2.本件被上訴人之工程係承作木棧道、木平台、座椅、方向 指示牌等，此等工作必須待上訴人基礎工程即灌漿工程等 完工始能施作，此由契約內容確實不包含RC基座乙節可知 。佐以103年7月15日會勘紀錄，可知截至斯時RC基座仍有 待調整，實則上訴人103年7月18日始將工程現場交予被上 訴人進場施作，故被上訴人主張開工日應自103年7月起算 乃屬有理由。
3.系爭契約工程期間已記載「逢雨順延」，且被上訴人承作 的是戶外焊接工程，依勞工安全規範遇到下雨就要順延，
故被上訴人主張將下雨之日數扣除於工程期間非無所據。 4.依上訴人於原審所提104年11月30日爭點整理狀所記載開 工日期為103年8月12日計算，至103年10月23日被上訴人 向上訴人報完工之日，扣除期間之雨天19日，工程期間僅 53日曆天；退步言，如以上訴人將現場交予被上訴人開始 進料之時間即103年7月18日起算，扣除期間之雨天28日， 工程期間亦僅有70個日曆天；再退步言，縱以上訴人本身 基礎灌漿工程完工之時間103年7月15日開始計算，工程期 間亦僅有73個日曆天，無論如何計算，均未超過系爭契約 第3條所定之工程期間75個日曆天。上訴人一再主張被上 訴人遲延，意圖將自己本身工程延誤而遭業主扣除違約金 之損害歸咎於被上訴人，根本無理由。
5.上訴人主張曾催告被上訴人進場但被上訴人置之不理，但 被上訴人既係於約定之工程期間內完工，自行規劃之工程 施作進度自非他人所能置喙。
四、受命法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依本院論 述之先後與妥適，調整其順序、內容如下（本院卷第199頁 ）：
㈠不爭執事項：
1.上訴人承攬臺北市政府工務局公園路燈工程管理處發包之 系爭工程。上訴人將部分工程項目發包予被上訴人，兩造 於103年5月29日簽立工程契約書即原證1（原審卷第14-16 頁）。
2.上訴人103年10月27日向臺北市政府工務局公園路燈工程 管理處提報竣工，後改善竣工查驗缺失完成，上訴人再申 請竣工複驗，被認定於103年11月13日竣工，後於104年5 月19日經驗收合格。
3.上訴人迄今已給付被上訴人工程款1,593,358元，被上訴 人之缺失改善違約款為7,690元，工程款尚未給付之金額 為498,916元。
㈡爭執事項：
1.被上訴人就系爭工程有無延期開工及未能依時履約之情形 ？
2.上訴人主張依系爭契約第4條第6款向被上訴人求償126萬 元併予抵銷工程款，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠被上訴人就系爭工程有無延期開工及未能依時履約之情形？ 上訴人雖主張工程期間為「合約生效起75日曆天」，而系爭 契約生效日應該由訂金給付完畢（103年6月2日）時開始起 算，終迄日應為103年9月28日，故被上訴人顯有延期開工及
未能依時履約之情形云云。然查：
1.依證人楊潤田即上訴人之員工證稱：「前後順序先做放樣 ，再作基礎工程RC基座，再作鋼構工程，再作木棧道工程 ，放樣、鋼構、木棧道都是被上訴人要做的，基礎工程是 我們做的，基礎工程的單項要完成90％，被上訴人才可以 進場。」等語（見本院卷第202頁）、證人黃進銘即上訴 人之員工證述：「（基座是要全部完成才可以進場？）不 用全部完成，部分完成就可以可以進場。（要程度如何， 被上訴人才可以進場？）他們可先進來看現場，覺得可以 就進行部分施工。（在你們叫被上訴人進場之前，他們有 任何人派駐在工地？）沒有，要我們通知他們。」等語（ 見本院卷第207頁），佐以系爭契約第4條第7款記載：「 以上組裝工項不包含RC基座，模板組立至RC基座灌漿完成 時程為3日，甲方（即上訴人）應於配合完成。甲方基礎 灌漿高程相對柱位須為乙方（即被上訴人）所標示為依據 ，若有誤差甲方須修正交予乙方」等文（見原審卷第15頁 ），可知須待上訴人將木棧道基座完成後通知被上訴人， 被上訴人方有進場之可能。而依卷附證物，103年7月9日 木棧道基座仍在施作中（見本院卷第153頁施工日誌）， 又103年7月15日現場照片中基座之柱頭仍有未拆卸完畢之 情形（見本院卷第308頁），且103年7月15日臺北市○○ ○○○○○路○○○○○○○○○○○○○○○○○○道 ○○○○○○○0號階梯可視現況調整基座施作位置」、 「上層木棧道木平台基座H型鋼高度可依現況調整」等文 記載（見本院卷第95頁），可見至103年7月15日止基座仍 有待調整之處，故103年7月15日前未施工，亦無法認定係 可歸責於被上訴人之未能開工、延期開工、無法施工或未 能依時履約，即103年7月15日前之日數均不可認定屬被上 訴人得施工之日數（如附件編號1）。
2.此外，系爭合約第3條工程期間係約定：「合約生效起75 日曆天（逢雨順延）」（見原審卷第15頁），可見若遇下 雨則應順延，不可認定屬被上訴人得施工之日數。就此上 訴人雖辯稱：工地現場並無下雨而致無法開工之情況，被 上訴人提出晴雨表並未明載當日是何種雨勢導致不能施工 ，逢雨順延主要看監造者當日情況之決定是否停工，非謂 一遇下雨即無法施工云云。惟經函詢臺北市土木技師公會 「逢雨順延施工」之認定及標準，其回覆：「逢雨順延施 工的條件必須視工項而定無一定標準，目的是確保無危害 發生，依據工程慣例決定權在監造人員，該人員也擔負相 對責任」（見本院卷第41頁），可見是否因雨停工應以是
否可能造成危害而定。而依證人黃進銘證稱：「（被上訴 人做的工作內容，是否遇到下雨就完全不能做？）下雨要 焊接的話就不行，因為要用到電，所以雨天不能做。（被 上訴人工作除了焊接還有哪些？）大部分都是焊接，因為 要用到電比較危險。（用到電，遇到水會危險，是否有分 大小雨？還是逢雨就不能施作？）如果是小雨可以用帳棚 ，做鑽孔之類工作，但焊接的話盡量避免，因為怕危險。 」（見本院卷第208頁），可知被上訴人之工作內容多為 焊接，因用電碰到水會危險，遇雨即有危害發生之可能。 是若施工日誌、監造日報表上載明天氣為雨天，或中央氣 象局逐日雨量資料中記載當日有雨量或雨跡，因都有遇水 產生危險之可能，在無其他積極證據證明斯時狀況被上訴 人仍可施工且無危害發生可能之情形下，應認被上訴人停 止施工為不可歸責。若以此計算，附件編號8-11、16-17 、19、21-24、28 -30、33、35-38、57-58、69-72、78所 示日數均不可認定屬被上訴人得施工之日數。
3.再者，依臺北市政府工務局公園路燈工程管理處105年8月 22日函覆本件履約資料中顯示：社區住戶反映假日施工影 響居住安寧，經里長協調同意假日停止施工（見本院卷第 89頁），可見本件施工時有假日須停工之情形，故若日期 為假日，且施工日誌或監工日誌上亦載明無施工（即無其 他工項進行施工），在無其他積極證據可證係被上訴人故 意未施工之情形下，即可能是因停工所致，不可歸責被上 訴人。若以此計算，附件編號5-6、13、20、26-27、34、 40-41、47-48、54-55、61- 62、97所示日數均不可認定 屬被上訴人得施工之日數。
4.末查，依臺北市政府工務局公園路燈管理處105年8月22日 函覆本件履約資料中顯示：…廠商（即上訴人）實際於 103年10月27日竣工（見本院卷第89頁），可見被上訴人 至103年10月27日止已完成工作，故103年10月28日之後之 日數亦不可認定屬被上訴人得施工之日數（附件編號106 ）。
5.如以上開說明及原則進行核算，103年7月16日起至103年 10月27日止共104日，屬被上訴人得施工之日數僅62日（ 各日之認定如附件各編號所示），未超過系爭契約第3條 約定之工程期間75日曆天，故上訴人指摘被上訴人延期開 工、未能依時履約云云，自不足採。至證人楊潤田雖證稱 曾要屬下催促被上訴人進場施工但被上訴人不進場（見本 院卷第202頁），證人呂銘原即上訴人之員工亦證述有時 沒下雨也沒看到被上訴人進場（見本院卷第214頁），惟
被上訴人只要能在系爭契約約定之工程期間內完工，當可 自行規劃工程施作進度，不得因曾有遭催促不進場或未下 雨不進場之情事，遽認其有何可歸責之處，附此敘明。 ㈡上訴人主張依系爭契約第4條第6款向被上訴人求償126萬元 併予抵銷工程款，有無理由？
觀以系爭契約第4條第6款全文為：「契約簽訂後如乙方（即 被上訴人）未能開工、延期開工、無法施工或未能依時履約 ，甲方（即上訴人）得以向乙方求償契約總價之60％」（見 原審卷第15頁），可見應係可歸責被上訴人致未能依時履約 之情形，被上訴人方負賠償責任。103年7月15日前、103年 10月28日後之日數均不可認定屬被上訴人得施工之日數，另 103年7月16日起至103年10月27日間屬被上訴人得施工之日 數僅62日，未超過系爭契約第3條約定之工程期間75日曆天 ，已如前述，自難認被上訴人有符合系爭契約第4條第6款之 情事，而認上訴人對被上訴人有抵銷債權之存在，故上訴人 依系爭契約第4條第6款向被上訴人求償126萬元併予抵銷尚 未給付之工程款498,916元，並無理由。六、從而，被上訴人依民法第490條及系爭契約請求被上訴人給 付尚未給付之工程款498,916元及法定遲延利息，為有理由 ，上訴人主張依系爭契約第4條第6款向被上訴人求償126萬 元併予抵銷尚未給付之工程款498,916元，則屬無據，應予 駁回。則原審為被上訴人勝訴之判決，並無不當，上訴人仍 執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第436條之1第1項、第3項、第449條第1項、第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
工程法庭 審判長法 官 林政佑
法 官 吳坤芳
法 官 謝佳純
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
書記官 鄭伊汝