臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一三七四號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人李姵娟
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第
一五一０號中華民國九十年八月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察
署八十八年度偵字第二四九九二號、第二七七四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院於民國（下同）八 十六年八月十九日以八十六年度訴字第九四０號判處有期徒刑三月，如易科罰金 以三百元折算一日確定，於八十七年四月二十日易科罰金執行完畢，仍不知悔改 ，與甲○○均明知毒品係違禁物品，不得非法販賣、轉讓、持有，嗣因徐正寰欲 施用第二級毒品安非他命，情商乙○○代為尋找貨源，乙○○因於服兵役時結識 同袍甲○○，得知甲○○有吸食第二級毒品安非他命惡習，遂基於幫助徐正寰施 用毒品之概括犯意，先於八十八年二月底某日，以電話聯繫住在彰化縣大城鄉○ ○村○○路五三之一號之甲○○，詎甲○○竟意圖營利，南下在高雄，在高雄市 前金區○○路熱河別館前，以新台幣（下同）一千元之代價，將第二級毒品安非 他命一小包（重量不詳）販買予徐正寰施用。八十八年三月初，徐正寰再度情商 乙○○代為聯繫甲○○購買安非命，乙○○復承上幫助施用第二級毒品安非他命 之概括犯意，開車搭載徐正寰前往彰化甲○○住處交易，甲○○亦承繼前揭意圖 營利之概括犯意，在其上開住處，以五千元之代價販賣第二級毒品安非他命一包 （重量不詳）予徐正寰施用。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有右揭幫助施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊 只是介紹徐正寰給乙○○認識而已，並不知徐正寰是要向甲○○買毒品，徐正寰 有託伊購買毒品，但伊未答應。另訊據被告甲○○亦矢口否認有右揭販賣毒品之 犯行，辯稱：在高雄那一次係代徐正寰購買毒品，在彰化那一次是渠等二人一同 前去向林福明購買云云。
二、惟查：
㈠被告劉岱偉於檢察官偵查中供稱：是我帶徐正寰去買毒品，買二次，一次在台中 （係彰化之誤），一次在熱海別館（按係位於高雄市○○路）。我沒有得到好處 ，是基於幫他。我是直接帶他到劉炯諭那邊，錢是他們自已交涉，我只是好心幫 忙調貨，沒有好處，幫他調貨是調一次，記憶是八十八年二、三月間，在台中等
語（見偵卷第十一頁倒數第二行及背面）；於原審審理時亦供稱：「那是我幫徐 正寰向甲○○買的，是徐正寰打電話給我，叫我幫他買安非他命，時間我忘了， 我都是用我的行動電話向甲○○聯絡，我是打電話給甲○○叫他下來高雄，說有 人要找他，他就到高雄來與我碰面，我再打電話給徐正寰，要他約定地方與甲○ ○見面，通常都約在高雄，甲○○跟我見面，都約在建國路火車站附近碰頭，之 後再到高雄火車站附近的泡沬紅茶店閒聊，之後大約沒多久，徐正寰就會打電話 來問甲○○是否到了，我說到了、、、我就會再去左營載徐正寰來與甲○○碰面 」（見原審卷第二一頁）。「甲○○是我聯絡他要他下來。大紅屋（指泡沬紅茶 店）那次是徐正寰拜託我要幫他介紹買安非他命的門路。」（見原審卷第六十九 頁）、「我只有介紹徐正寰購買毒品，我打電話給甲○○，甲○○說他正好有事 要南下，甲○○到高雄後，我就幫徐正寰及甲○○他們約在大紅屋泡沬紅茶店見 面」、「徐正寰說他要吸安非他命，問我有沒有門路可以買，我就打電話給甲○ ○。」（見原審卷第一三四、一三五頁）、「徐正寰有託我買、、、」（見本院 卷三三頁）各等語。核與證人徐正寰於檢察官偵查中證稱：今年（按係八十八年 ）一月底至三月底有請乙○○去調安非他命、、、有多次叫乙○○去調貨，但不 一定每次買成，買成只有一次或二次。他幫我去調貨的等語（見偵字二四九九二 號卷第十頁背面、第十一頁背面、第十二頁）；於原審證稱：「有透過乙○○買 安非他命、、、在八十八年二、三月間，我都是打他的呼叫器，約地方見面，有 時侯約在我家巷口等乙○○過來接我。透過乙○○認識的，那次是在七賢路上的 大紅屋泡沬紅茶，見面後再到熱海別館進行交易。透過乙○○轉介、、、。透過 乙○○向甲○○買二次，第二次是我們到熱海別館時，我要買多少是乙○○講的 ，我將錢交給乙○○由他拿給甲○○，乙○○再拿毒品給我，那次（指在高雄市 熱海別館）是我們在大紅屋等甲○○來，再一起到熱海別館。」（見原審卷二二 、二三頁）、「約在大紅屋是因為那天找不到門路買毒品，我就請乙○○幫我看 看有沒有門路。」（同原審卷第六九頁）、「熱海別館那次我請乙○○介紹甲○ ○給我認識，那是甲○○拿安非他命給我的。」（同原審卷第一五四頁）各等語 。於本院審理時亦證稱：「有因為要找安非他命而找乙○○代尋安非他命。八十 八年二月底乙○○有聯絡甲○○到熱海賓館，是甲○○到高雄住在熱海賓館，我 和乙○○去找他；八十八年三月初有請乙○○帶我去中部找甲○○買安非他命， 當時我是搭乙○○之車子到彰化交流道下去後就用我的手機聯絡甲○○，是我打 的，乙○○介紹我認識的，是他介紹我認識甲○○要購買安非他命。」（見本院 卷第四二至四四頁）、「乙○○說他朋友那邊有門路，先在泡沬紅茶店那邊介紹 我跟甲○○認識，之後我有去熱海賓館」（本院卷第八十頁）各等語。再參以被 告吳烔諭於原審供稱：「八十八年二、三月間在彰化拿毒品給徐正寰及乙○○； 到高雄來當時人在台中，是因為我女朋友也在高雄，順路拿毒品給徐正寰，有碰 到徐正寰，有到熱海別館，是乙○○聯絡我下來，徐正寰是當時在ＫＴＶ認識的 」（見原審卷第二四至二五頁）、「吳岱瑋只是負責聯絡而已。乙○○打電話給 我，當時我人在台中，他對我說有人要買安非他命、、、」（原審卷第一二０至 一二一頁）、「八十八年二月有到高雄熱海賓館，見到乙○○、徐正寰（見本院 卷第四五頁）各等語觀之，被告乙○○確有於八十八年二、三月間聯絡及介紹證
人徐正寰購買毒品施用之事實應可認定。被告乙○○事所辯未代為尋覓貨源，不 知徐正寰要買毒品，徐正寰有託買，惟其未答應云云，顯與事實不符。 ㈡證人徐正寰確有於八十八年二、三月間施用安非他命之事實，已據其於警訊時供 認不諱，而其係於八十八年八月十五日始經警通知到案採尿，有警訊筆錄可憑， 其經由被告乙○○購買毒品安非他命係在八十八年二、三月間，已如前述，是距 證人徐正寰被採尿之日起，回溯至購買毒品之日止，已相距五、六個月之久，已 超過甲基安非他命在人體殘留之期間甚久，縱令採尿送驗結果，未呈甲基安非他 命陽性反應，亦屬理所當然，從而難為被告乙○○有利之認定。又毒品危害防制 條例對初次施用毒品者雖係採觀察、勒戒及強制戒治前置主義，惟施用毒品仍屬 犯罪行為，此由該條例施行時，於審判中應為免刑之諭知，偵查中並非以犯罪後 已廢除其刑罰而處分不起訴可知，亦即毒品危害防制條例對於初次施用毒品者並 非予以除罪化，僅係免除其刑而已，是亦不生正犯不成立犯罪，幫助犯亦不成立 犯罪之共犯從屬性問題。再者，刑法第三十一條第二項所謂從犯之處罰，得按正 犯之刑減輕之，係指法定刑，並非以正犯之宣告刑為準，且是否減輕，法院本有 審酌之餘地，是被告乙○○所辯正犯即正人徐正寰並未遭科刑判決，乃原審仍據 以論罪科刑云云，即有誤會。
㈢被告甲○○於檢察官偵查時供稱：徐正寰從高雄到我彰化住處、、、等語（見偵 卷第十六頁）；原審供稱：「八十八年二、三月間在彰化拿毒品給徐正寰及乙○ ○；到高雄來當時人在台中，是因為我女朋友也在高雄，順路拿毒品給徐正寰， 有到熱海別館」（見原審卷第二四至二五頁）、「我承認有拿毒品給徐正寰及乙 ○○、、、、有拿錢。」（見原審卷第四九頁）、「乙○○打電話給我，當時我 人在台中，他對我說有人要買安非他命、、、」（原審卷第一二０至一二一頁） 、「八十八年二月有到高雄熱海別館，見到乙○○、徐正寰」各等語（見本院卷 第四五頁）。證人徐正寰於原審證稱：「有透過乙○○買安非他命，大約二、三 次、透過乙○○轉介有一、二次，另有一次是我與劉岱偉到彰化找甲○○買的， 大概是買二次，第一次是一、二千元，第二次是三、五千元」、。透過乙○○向 吳詗諭買二次，第二次是我們到熱海別館時，我要買多少是由劉岱偉跟甲○○講 的，我將錢交給乙○○由他拿給甲○○，乙○○再拿毒品給我，那次（指在高雄 購買毒品）是我們在大紅屋等甲○○來，再一起到熱海別館」（見原審卷二二、 二三頁）、「警訊時我不知道甲○○的名字，我也沒有說買了四次。在熱海別館 那裡只買了一次」（見原審卷第四九頁）、「熱海別館那次我請乙○○介紹甲○ ○給我認識，那是甲○○拿安非他命給我的」（見原審芼第一五四頁）各等語。 於本院審理時亦證稱：八十八年三月初有請乙○○帶我去中部找甲○○買安非他 命、、、乙○○介紹我認識的，是他介紹我認識甲○○要購買安非他命等語（見 本院卷第四二至四四頁）已如前述。再參以被告乙○○於偵查中供稱：是我帶徐 正寰去買毒品，買二次，一次在熱海別館等語（見偵卷第十一頁倒數第二行）， 另互核被告甲○○及證人徐正寰前揭供述觀之，被告甲○○亦確有經由被告乙○ ○之介紹而出賣安非他命予證人徐正寰，且交易之地點係在彰化與高雄市○○路 之熱海別館無訛。是被告乙○○於偵查中供稱一次在台中云云，應係記憶有誤所 致。證人徐正寰事後證稱在熱海別館係一開賓士之人士交付毒品，在彰化那一次
係被告甲○○帶其前往彰化某一地方向一綽號「黑人」購買云云，均屬迴護之詞 ，不足採為有利於被告甲○○之證據。
㈣雖然證人徐正寰於警訊中供稱係購買四次，於檢察官偵查中證稱：「價錢一千到 三千，買成只有一次或二次」；於原審證稱：「大約二、三次，透過乙○○轉介 有一、二次，另有一次是我與劉岱偉到彰化找甲○○買的，大概是買二次，第一 次是一、二千元，第二次是三、五千元。透過乙○○向吳詗諭買二次，警訊我也 沒有說買了四次」；於本院審理時供稱：「我真的記不得，只記得一千元到三千 元」等語，就購買之次數、金額先後不一。惟證人徐正寰除自行吸用安非他命外 ，尚因自八十八年二月間迄於同年三月二十三日止，連續販賣第二級毒品予何時 財，及被告乙○○吸用，此有本院九十年度上訴字第九二二號判決正本在卷可憑 ，足徵徐正寰除有施用行為，尚有販賣行為，則所為記憶難免混淆，參酌證人徐 正寰與被告甲○○之前揭供證，足以證明被告甲○○確有先後在彰化及高雄市○ ○路熱海賓館出售安非他命，已如前述，是證人徐正寰向被告甲○○購買安非他 命之次數應以二次為可信。又被告甲○○於本院審理時陳稱：五千元那次是徐正 寰自已彰化找我等語（見本院卷第三十二頁），與證人徐正寰前揭所證第二次是 三、五千元等語互核，應以五千元為可採。第一次購買毒品之價金，參酌被告甲 ○○於原審供稱：在高雄熱海別館是一千元，係徐正寰調貨等語（見原審卷第一 六七頁），及證人徐正寰上開所證一、二千元、二、三千元等金額，應以一千元 為可信。
㈤按買賣安非他命毒品為法所嚴禁，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，且被告甲○○遠從台中南下，益徵其有營 利之意圖無訛。
㈥被告甲○○於原審雖辯稱：在高雄市前金區熱海別館那次之毒品係其友人陳明發 賣給徐正寰，彰化那次是向林福明購買云云，證人徐正寰亦附合其說，惟證人徐 正寰係前往彰化向被告吳炯購買安非他命，已如前述，且被告甲○○亦迄未能提 出該證人之住居所或年籍資料供本院查證，證人徐正寰所為有利於被告甲○○之 證述，應係迴護之詞，不足採信。陳明發部分，經原審提訊陳明發到庭時，陳明 發亦否認出售安非他命，被告甲○○復辯稱：其打電話給陳明發，至於陳明發轉 何人伊不清楚云云，前後所辯不一，已有可疑，且亦確切之證據足以證明被告甲 ○○此部分抗辯為真實，難採為其有利之認定。再者，被告乙○○與證人徐定寰 就有關連絡之方式，係以呼叫器或行動電話為之，被告乙○○、證人徐正寰究竟 如何與被告甲○○在熱海別館見面，毒品係由被告甲○○交付被告乙○○，再由 乙○○轉交給證人徐正寰，抑或由被告甲○○直接交付證人徐正寰等情，雖所述 不甚一致，惟此類交易細節難免因時過境遷而記憶失真，且無礙於渠等有如事實 欄所述事實之認定。
綜上所述，被告二人所辯均不足採信。渠等犯行已堪認定。三、核被告乙○○幫助徐正寰施用第二級毒品安非他命之犯意而代為介紹貨源，並驅 車載其前往彰化購買第二級毒品供徐正寰施用之所為，係犯毒品危害防制條例第 十條第二項、刑法第三十條第一項所定之幫助施用第二級毒品罪；被告甲○○販 賣第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二
級毒品罪。其因販賣而持有安非他命低度行為，應為高度之販賣行為吸收，不另 論罪。被告乙○○先後兩次幫助徐正寰施用第二級毒品安非他命之行為及被告甲 ○○先後二次販賣第二級毒品安非他命行為，時間密接，手法相同，顯各係基於 概括犯意而為，均應依刑法第五十六條連續犯之規定，分別論以一罪，除被告甲 ○○販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，均應加重 其刑。被告乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院於八十六年八月 十九日以八十六年度訴字第九四０號判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折 算一日確定，於八十七年四月二十日易科罰金執行完畢，此經其陳明在卷，並有 台灣高雄地方法院檢察署刑案查註記錄表在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒 刑以上之幫助施用第二級毒品罪，應依刑法第四十七條規定以累犯論，並遞加重 其刑。又被告甲○○因一時糊塗致罹重典，其僅販賣二次，所得不多，情輕法重 ，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，殊堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，減 輕其刑。並先加後減之。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十條第二項、刑法第十一條、 第三十條第一項、第二項、第五十六條、第五十九條、第四十七條之規定，審酌 被告二人犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、幫助他人施用毒品、 販賣安非他命予他人牟利，影響國民健康甚鉅，及其品行、犯罪後猶飾詞狡辯等 一切情狀，就被告乙○○部分量處有期徒刑十月；就被告甲○○部分量處有期徒 刑五年，並敘明被告甲○○第一次販賣安非他命所得一千元，第二次所得五千元 ，共計六千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項（原判決於 據上論結欄內漏載十九條，應予補正）規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之，另敘明如後所述之犯嫌不能證明，惟該部分與右揭論罪科刑 部分有連續犯之裁判上一罪關，故不另為無罪之諭知。經核其認事用法並無違誤 。上訴意旨仍執前詞，否認犯行，為無理由應予駁回。五、公訴意旨另以：被告等二人於八十八年二、三月間除分別有揭二次幫助施用及販 賣第二級毒品之犯行外，被告乙○○尚有在高雄市左營區○○○路幫助證人徐正 寰向被告甲○○購買一次安非他命，因認被告甲○○另涉有毒品危害妨制條例第 四條第二項之販賣第二級毒品之犯行；被告劉岱偉亦另涉有同條例第十條第二項 、刑法第三十條第一項之幫助施用第二級毒品之犯行。訊據被告二人亦否認有此 部分犯行。經查：被告徐正寰於偵查中固供稱：於八十八年二月底到三月底有請 乙○○去調安非他命，地點在左營城煌廟及左營火車站、大華僑云云，惟其於警 訊中僅供稱係在高雄市前金區熱海別館、大紅屋，且係購買四次，大華僑部分係 向綽號「聰仔」之人購買，於原審則證稱好像沒有云云，而被告甲○○、乙○○ 又否認上情，至於大紅屋泡沬紅茶部分則係被告乙○○、甲○○與證人徐正寰見 面之地點，已如前述，綜上所述，證人徐正寰未能確切指訴其有經被告劉岱偉之 幫忙，在左營地區向被告甲○○購買安非他命之情事，而本院亦查無此部分之事 證，原判決認被告此部分之犯嫌不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人均認與 被告前開有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，經核亦 無不合，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳啟造
法官 李嘉興
右正本證明與原本無異。
被告乙○○部分不得上訴。
甲○○部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 呂素珍
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ｋ