臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第四一О號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
丙○○
右 一 人
選任辯護人 阮文泉律師
右上訴人等因違反電信法等案件，不服臺灣高雄甲方法院八十八年度訴字第四七九號
，中華民國八十八年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署
八十七年度偵字第一九九八七號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷。
乙○○、丙○○共同偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，乙○○處有期徒刑肆月，丙○○累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。盜拷之行動電話壹具沒收。
事 實
一、丙○○曾於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒 刑三月，於八十五年十二月二十七日執行完畢，猶不知悔改；緣乙○○因積欠陳 大東新台幣（下同）三千元之借款，又知悉丙○○有販製俗稱「王八機」之盜拷 偽造序號、內碼之行動電話之途徑，遂與丙○○共同基於犯意之聯絡，商議由丙 ○○盜拷偽造序號、內碼之行動電話一具供陳大東不法使用，以供抵償上開借款 ，旋謀議既定，丙○○即於八十七年三月初盜拷偽造門號為000000000 號序號、內碼之行動電話一具，並於同年三月中旬某日，由乙○○通知陳大東前 來丙○○位於高雄市○○區○○路二０三巷十九弄十五號住處，三人會合後丙○ ○當場將上開行動電話交付予陳大東，足生損害於該門號所有人黃惠祝及中華電 信公司對通訊電信使用管理之正確性。嗣經前揭門號租用人黃惠祝發覺其八十七 年四月及五月份電話費帳單有異，向中華電信公司台南營運處申報，經該處報警 追查，始於八十七年七月十六日循線查獲。
二、案經交通部電信總局移送臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○固均不諱言前述被告乙○○為扺償其積欠同案 被告陳大東之三千元債務，遂透過被告丙○○交付行動電話一具予陳大東供扺償 債務之事實，惟均矢口否認有何偽造文書之犯行，被告乙○○辯稱：我交給陳大 東之手機，係委由他人盜拷，並非由丙○○盜拷，亦非陳大東所稱之摩托羅拉型 手機云云；被告丙○○辯稱：我係交付先鋒牌之行動電話予被告陳大東，且該行 動電話並無盜拷偽造序號、內碼於其內，純為空號之行動電話，當時該行動電話 電池無電力，並不能撥打云云。惟查同案被告陳大東所使用之行動電話係盜拷門 號000000000號之序號、內碼之事實，業據被害人黃惠祝及證人黃美善 分別指述、證述明確，復有行動電話、呼叫器被盜用申報書、四月份及五月份國 內及國際長途話費清單各一份在卷足資佐證。而陳大東於警訊時已供稱：其取得
上揭行動電話時，乙○○有告知該行動電話係盜拷機等語（見陳大東八十七年七 月十六日警訊筆錄），且於偵查中亦供稱：丙○○在他家巷子交行動電話給我時 ，手機即有號碼，乙○○並告知盡量不要開機，只要撥號不要收號等語（見偵查 卷第四十三頁及第四十七頁背面），則若係合法租用而非盜拷偽造序號、內碼之 行動電話，持有人大可正常撥打接收，豈會須盡量不要開機，且只要撥號卻不要 收號之理；況被告丙○○於原審供稱：「乙○○在八十七年三月間，問我有無空 號的手機，他說陳大東要買手機，剛好那時我有一隻舊款的手機，是客人用壞了 拿來換新的手機留下來的，後來乙○○就帶陳大東到我家，然後我就將那隻手機 交給他，那時乙○○跟我說他欠陳大東三千元，他叫我把那隻手機給陳大東抵價 ，他再將錢給我，但我想他是老朋友，所以就沒向他拿錢。」（見原審卷第七十 九頁）；被告乙○○於偵查中亦供稱：「（交行動電話000000000號給 陳大東？）是陳大東打電話說要買手機，我向丙○○說他的舊手機是否能賣給陳 大東，是丙○○交給他機子」（見偵查卷第三二頁背面）；故該手機交付予陳大 東時，業已盜拷完成，應無懷疑，被告乙○○、丙○○前述所辯，均顯係事後卸 責之詞，不足採信，事證明確，被告二人之犯行洵堪認定。二、查行動電話手機（話機）之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信 業者（如中華電信公司等）方有權製作（或授權他人製作），將之輸錄於行動電 話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查 核，以決定是否准許該手機使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明 之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項（修正前之第二百二十條）、第 二百十條之準私文書；核被告乙○○、丙○○盜拷偽造被害人合法租用之行動電 話序號、內碼於行動電話此電信器材內，以供他人盜用他人電信設備通信，係犯 刑法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造準私文書，足以生損害於公眾及他 人罪及修正前電信法第五十六條第二項製造電信器材供他人盜用他人電信設備通 信罪（電信法第五十六條業於八十八年十一月三日經修正公布，並提高其法定刑 度，被告二人犯罪在該條文修正公布前，依刑法第二條第一項但書規定，自應適 用修正前之電信法第五十六條第二項規定，較有利於被告二人）。被告乙○○、 丙○○就前開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯；又其二人所 犯前開二罪，均係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之偽造準私文書 ，足以生損害於公眾及他人罪處斷。公訴意旨雖未就被告乙○○、丙○○所犯偽 造準私文書，足以生損害於公眾及他人罪之部分起訴，然此與起訴部分有裁判上 一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。又被告丙○○曾於民國八十 五年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑三月，於八十五年 十二月二十七日執行完畢，此有臺灣高雄甲方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在 卷足憑，五年內再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。三、原審對被告乙○○、丙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）本件係被告 乙○○因積欠陳大東三千元之借款，而與被告丙○○共同基於犯意之聯絡，由丙 ○○盜拷偽造序號、內碼之行動電話一具，交予陳大東不法使用，以抵償上開借 款，則被告乙○○、丙○○二人並未有盜打、使用該偽造序號、內碼之行動電話 ，亦未參與陳大東嗣後撥打該盜拷行動電話之犯行，被告乙○○、丙○○二人應
僅成立刑法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造準私文書罪及修正前電信法 第五十六條第二項之製造電信器材供他人盜用他人電信設備通信罪，原審論以刑 法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，已 有未合。（二）電信法第五十六條業於八十八年十一月三日經修正公布，並提高 其法定刑度，被告二人犯罪在該條文修正公布前，原審未及依刑法第二條第一項 但書規定，為新、舊法之比較適用；又修正前電信法第六十條規定：「犯第五十 六條至第五十八條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之」，此係關 於沒收之特別規定，應優先於刑法第三十八條第一項第二款而適用，且係採義務 沒收主義，本件被告二人盜拷之行動電話一具，雖未扣案，原審未依上述電信法 第六十條規定宣告沒收，均有未當。（三）原審對被告丙○○論處累犯刑責，然 於理由欄未見說明其認定之依據，致主文宣示與理由說明，顯不一致，亦有未合 ；被告乙○○、丙○○二人上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述 可議，仍應由本院將原判決關於被告乙○○、丙○○部分，予以撤銷改判；審酌 被告乙○○、丙○○盜拷他人行動電話之序號、內碼並將盜拷之行動電話供他人 使用，妨害電信事業之通訊作業，危害他人財產安全，並參酌被告乙○○、丙○ ○二人之素行、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均 諭知易科罰金之折算標準；被告等盜拷之行動電話一具，雖未扣案，仍應依修正 前電信法第六十條規定，宣告沒收。
四、原判決對同案被告陳大東、黃三郎部分，已判決確定，本院不予論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前電信法第五十六條第二項、第六十條，刑法第十一條、第二條第一項後段、第二十八條、第二百十條、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 莊飛宗
法官 黃憲文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 黃玉珠
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十一 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。電信法第五十六條第一項、第二項：
意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金。
製造或變造電信器材，供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者，亦同。 Ｋ