臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第三八六號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第八
七四號中華民國八十八年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察
署八十七年度偵字第二八一九、六八九二、七一三六號），提起上訴判決後，經最高
法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分及定其應執行刑撤銷。甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之安非他命叁包（警秤重分別為叁點捌公克、叁點捌公克、壹點伍公克，送鑑驗時已合為壹包，驗前毛重捌點捌公克，驗後毛重捌點柒伍公克）沒收銷燬之。販賣毒品所得新台幣叁萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄 地方法院判處有期徒刑伍月，於八十五年七月二十二日執行完畢，又於八十五年 間因違反麻醉藥品管理條例案件、偽造文書案件，經原審法院合併判處有期徒刑 捌月，於八十六年八月十五日執行完畢，仍不知悔改，其明知安非他命係第二級 毒品，竟意圖營利，基於販賣安非他命之概括犯意，於下列時地販賣安非他命。 ㈠於八十七年七月五日在屏東市屏榮商工門口前，以新台幣（下同）二千元之價 格售予劉治雄一包安非他命（重０．七至０．八公克），復於八十七年八月上旬 某日，在同處，以二千元之代價售出安非他命一包（重０．七至０．八公克）予 劉治雄，再於同年九月二十八日，在同處，售予劉治雄相同數量、價格之安非他 命。㈡於八十七年八月上旬某日起，至同年月八月下旬某日止，在屏東市○○路 一七０號處，以每次一千元至六千元不等之價格，販賣安非他命予吳文清，其中 一千元者有二次，二千元及六千元者各一次，總計得款一萬元。㈢於八十七年八 月三十一日十六時許在屏東市○○路一七０號處，以一千元之代價售予安非他命 一包（重０．二公克）予顏榮宏，又於同年九月六日，在同處，售予顏榮宏相同 數量、價格之安非他命。㈣於八十七年九月三日起至同年九月九日十六時三十分 止，在屏東市○○路一七０號處，先後販賣予戴英傑（即吉仔）安非他命三次， 每次一千元。㈤於八十七年十月八日凌晨五時許，在屏東市○○○路京都鎮大樓 門口，售予陳麗紅安非也命四公克，收取三千五百元。㈥於八十七年九月中旬十 九時許，在屏東市○○路屏東高工校門口前（亦即台糖大門前附近）以每包安非 他命六千元之代價販賣予吳世明（本次由吳世明賒欠），又於八十七年九月下旬 某日十八時許在屏東市○○路屏榮商工前，售予吳世明同上數量、價格之安非他 命，並當時收取六千元，後於八十七年十月二十一日上午十時許售予吳世明同上 之數量、價格之安非他命，收取六千元，甲○○並於當天下午十四時許在同上地 點，將該包安非他命交付予吳世明，嗣吳世明因吸食安非他命為警查獲，而供出 安非他命係向甲○○所購，乃與警方配合，於八十七年十月二十二日凌晨打電話
予甲○○，佯稱要再購買安非他命一包（三．八公克），並約定在屏東市○○路 東方白宮ＫＴＶ前交易，於當日凌晨一時許，為埋伏之警員當場查獲而未遂，並 在其身上取出安非他命三包（警秤重分別為三．八公克、三．八公克、一．五公 克，送鑑驗時已合為一包，驗前毛重八．八０公克，驗後毛重八．七五公克）。 總計甲○○前後販毒予劉治雄、吳文清、顏榮宏、戴英傑、陳麗紅、吳世明等人 所得為三萬六千五百元。
二、案經屏東縣警察局及所屬屏東分局移請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認右揭犯行，辯稱：被告並未販賣安非他命，被 告被警察查獲那次是與吳世明合買後要交付安非他命予吳世明，本案係屏東縣警 察局肅竊組長鍾淼清，透過李啟源要求被告為警方線民，劉治雄等人為警查獲吸 用安非他命，誤會係被告提供線索，致挾怨報復云云。二、經查：被告甲○○先後販賣第二級毒品安非他命予吳世明及陳麗紅之犯行，已分 據其於警偵訊及本院審理時供認明確。據其稱：我第一次於八十七年九月中傍晚 在屏東高工前販賣六千元之安非他命予吳世明，但他錢未給我，第二次於八十七 年九月底下午十八時許在屏榮商工賣給吳世明六千元之安非他命，錢他有給我， 但我說這是還第一次的錢，第三次是八十七年十月二十一日早上十時許在屏榮商 工前，他先拿六千元給我，我於當天下午十四時許將安非他命在屏榮商工前交給 他等語（見屏東分局屏警分刑五字第二五八０號筆錄第二、三頁），其於偵查中 亦稱曾販賣三次安非他命，其於原審時並稱曾賣給陳麗紅一次安非他命等語（見 八十七年度偵字第七一三六號卷第九頁，原審八十七年十二月七日訊問筆錄）， 另此核與證人吳世明證稱曾向被告購買三次安非他命，及證人陳麗紅所稱曾於八 十七年十月八日凌晨五時許在屏東市○○○路京都鎮大樓門口前向被告甲○○購 買四公克價值三千五百元安非他命之事實相符。（見同上偵查筆錄第十二頁，八 十七年度偵字第六八九二號偵查筆錄第十八頁）。又被告販賣安非他命予劉治雄 、吳文清、顏榮宏、戴英傑等之事實，已分據證人劉治雄、吳文清、顏榮宏、戴 英傑指證明確，據證人劉治雄稱：我於八十七年七月五日十八時許在屏榮商工校 門前向甲○○購買安非他命一包毛重０．七至０．八公克，值二千元，第二次在 八十七年八月初十六時在屏榮商工前向甲○○購買安非他命毛重０．七至０．八 公克，值二千元，第三次是於八十七年九月二十八日下午六時在屏工學校大門口 前向甲○○購買０．八公克至０．七公克，值二千元之安非他命，其於偵查中亦 證稱曾先後三次在上址向甲○○購買安非他命等語（見屏警刑肅竊字第一九六二 七號第三十三頁、八十七年度偵字第六八九二號偵查卷第十頁），據證人吳文清 稱：我有向甲○○購買安非他命，地點都在民教路，她租的地方，買至少有一萬 元，六千元的一次，其他的有一、二千元的，有買過一千元的，都是在她住的地 方買的等語（原審八十七年十二月二十二日審判筆錄），據證人顏榮宏稱：我向 甲○○購買二次安非他命，第一次在八十七年八月三十一日十六時許在她居住所 屏東市○○路一七０號購買安非他命毛重零點貳公克，值一千元，第二次於八十 七年九月六日十六時許，在甲○○屏東市○○路一七０號後門向她購買安非他命
毛重零點貳公克，值一千元等語，其於偵查中亦證稱曾於上開時間向甲○○購買 二次安非他命等語（見同上警卷第二十九頁、偵查卷第九頁）。另據證人戴英傑 證稱：我於八十七年九月三日、九月六日、九月九日分別向甲○○購買三次安非 他命，每次購買一包，值一千元等語（同上警卷第二十一頁），上開證人與被告 甲○○均無何仇隙，自無任意設詞誣構之必要，參以本件係證人吳世明佯稱要向 被告甲○○購買安非他命，甲○○乃攜安非他命至東方白宮ＫＴＶ前為埋伏警員 當場逮捕，並扣得其準備交易之安非他命一包重三．八公克（業經高雄醫學院附 設中和紀念醫院檢驗屬實，有檢驗報告單附於本院前審卷）等情，益見上開證人 所述被告有販賣情事，應非子虛，又被告甘冒警方查緝之危險而售予安非他命予 他人，並參以其於警訊時供稱：賣予吳世明六千元之安非他命可賺二千元等語， 足見其必有自其中獲取利潤。至被告辯稱係伊為警方之線民以致被劉治雄等人誤 會云云，惟查證人鍾淼清於本院前審證稱：甲○○並非線民，劉治雄等人係搜索 或犯另案循線查獲的，若做線民不可能去抓她等情；證人李啟源亦證稱：伊與被 告均非警察線民，劉治雄等人吸用安非他命是否被告所揭發，伊並不知情等語（ 均詳本院八十八年六月十四日訊問筆錄）。被告尚難執彼等證述而為有利之辯解 。綜上所述，被告所辯均不足採信，其有右揭持有海洛因及販賣安非他命之犯行 ，均堪以認定。至被告另聲請傳訊證人劉治雄、顏榮宏、戴英傑、陳麗紅、吳世 明等人，因事證已臻明確，核無必要，另證人吳文清於警訊中固證稱：「我向甲 ○○之女子購買過一次安非他命，我是以新台幣二千元向她購買的，有幾次是免 費給我吸食的。」云云，惟吳文清嗣於原審審理中明確證稱：「（你總共向他買 多少錢那個月﹖）大概一萬，：：：六千的一次，其他的有一、二千元的，有買 過一千的：：：數量都是一包，但是有大小之分」（見原審卷第二七頁），復於 本院調查中證稱：「（你大概向她買過幾次安非他命﹖應該有四次以上。每一次 都是一兩千元左右。」「有買過六千元的一次」「有時候她會免費提供給我吸用 ，除了免費提供之外，尚有賣我四次以上」云云（見本院九十年十二月十八日訊 問筆錄），足認被告確有販賣安非他命四次予吳文清無訛，此部分尚難僅憑吳文 清於警訊中之供述，遽認被告僅販賣安非他命一次予吳文清。又扣押之安非他命 三包，於送鑑驗時已合為一包，驗前毛重為八點八０公克，驗後毛重八點七五公 克，經檢驗結果係屬甲基安非他命，此有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告 書一份附卷可稽（見本院前審卷第七十二頁），足認被告所販賣之物係屬安非他 命無訛，併予敍明。
三、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得 販賣，核被告販賣安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣 第二級毒品罪。其最後一次販賣安非他命之行為時係吳世明因吸用安非他命為警 查獲而供出向甲○○購買，乃與警方配合，於八十七年十月二十二日凌晨打電話 佯向甲○○購買安非他命，並約定在屏東市○○路東方白官ＫＴＶ前交易，當日 上午一時許為埋伏警員當場查獲，此部分尚未完成毒品交易行為，係犯同條例第 四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，其販賣前持有第二級毒品之行為 已被販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，其先後多次販賣行為，時間 緊接，手法相同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應論以情節較重之販賣
第二級毒品既遂罪一罪，除法定無期徒刑部分，不得加重外，其餘均應加重其刑 ，又被告曾於八十四年因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處 有期徒刑伍月，於八十五年七月二十二日執行完畢，又於八十五年間違反麻醉藥 品管理條例案件、偽造文書案件，經原審法院合併判處有期徒刑八月，於八十六 年八月十五日執行完畢，此有台灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註表可參，其 五年以內再犯有期徒刑之上開本罪，應就其販賣第二級毒品罪除法定刑無期徒刑 部分不得加重外，其餘遞加重其刑責。
四、原審就被告販賣第二級毒品部分，據以論罪科刑，固非無見，惟按㈠被告於八十 七年十月二十二日上午一時許販賣安非他命之行為尚屬未遂，原判決就此部分論 以販賣既遂罪，自有未洽。㈡本件被告於被查獲時，係查扣安非他命三包，依毒 品危害防制條例第十八條第一項規定，此部分應全部併予宣告沒收銷燬，原判決 僅諭知沒收銷燬其中之一包，亦有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪， 指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判 決關於販賣第二級毒品部分及其定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告之素行，犯罪 之動機、手段、販毒危害他人身心至鉅以及其犯罪後之態度等一切情狀量處有期 徒刑八年。扣案之安非他命三包（被警查獲時，警秤分別為三點八公克、三點八 公克、一點五公克，送驗時合為一包，驗前毛重八、八０公克，驗後毛重八、七 五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收併為銷燬， 至送鑑耗損之安非他命，既已滅失，另扣案之其餘之針、筒、夾鏈袋等物，並無 證據證明其供販賣之用（被告亦有吸用安非他命，並已停止戒治保護管束中）， 自均不另為沒收之諭知，又被告販賣所得三萬六千五百元，應依毒品危害防制條 例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。
五、公訴人另以被告甲○○於八十七年九月九日十六時三十分許，售予「吉仔」安非 他命一包，經查被告於檢察官訊問「吉仔」係何人時，其答以：戴英傑他借住我 家等語（八十七年度偵字第六一九四號卷第九頁），且「吉仔」與戴英「傑」之 台語發音相同，益見「吉仔」與戴英傑同一人，此與上開㈣被告於八十七年九月 九日十六時三十分販賣予戴英傑安非他命事實相同，此部分自不再另論罪刑，附 此敘明。
六、被告被訴持有第一級毒品罪部分，已經本院前審判決確定。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 江泰章
法官 任森銓
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 施耀程
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ａ