臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一七四О號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
被 告 甲○○
共同指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第二四六號中華民
國九十年八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵
字第六九０三、二０九二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○曾擔任位於高雄市三民區○○○路十六號三樓港都花 視聽社之業績常務董事職務，其薪資係由該視聽社之顧客消費款中抽成佣金所得 ，因被告乙○○將向陳坤賞、楊世祿、李政杰、陳喚務、黃淑娟、甲○○、許金 城收取之消費款共計六十四萬四千八百元花用殆盡（被告乙○○侵占部分，業據 原審判決確定），嗣港都花視聽社負責人王文生履向被告乙○○催討該筆款項， 被告乙○○乃於同年十一月間某時向被告甲○○求助，被告甲○○明知仍積欠港 都花視聽社消費款三十五萬六千三百元，竟與被告乙○○基於共同詐欺之概括犯 意，由被告甲○○提供鄭義隆為發票人、第一商業銀行北高雄分行帳號第○三八 ○二一號已蓋好發票人印章及發票日期八十八年十一月八日之空白支票一張予被 告乙○○，並由被告乙○○親自填寫二十三萬七千一百元於金額欄內，交付港都 花視聽社負責人王文生以清償上揭欠款，致王文生陷於錯誤而收取之。惟該支票 嗣因拒絕往來而遭退票，被告乙○○再求助被告甲○○，被告甲○○再與被告乙 ○○續行前揭共同詐欺之犯意，由被告甲○○再提供林勝利為發票人、安泰商業 銀行台南分行帳號第一一二九六六號已蓋好發票人印章及發票日期八十八年十二 月二十日之空白支票兩張予被告乙○○，並由被告乙○○在票面金額欄內親自填 寫分別為三十萬元及三十四萬八千五百元後，再於同年十一月十五日在上揭視聽 社營業處，將該兩張支票交付王文生以清償欠款，王文生復因此陷於錯誤再度收 取之。惟嗣後該兩張支票仍因拒絕往來而遭退票，王文生始知上開三張支票均為 俗稱之「芭藥票」而受騙。因認被告乙○○、王清淵均涉有刑法第三百三十九條 第二項之詐欺得利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十 四條定有明文。又按刑法第三百三十九條第二項之詐欺罪，以得財產上不法之利 益為要件，例如取得債權、免除債務之類；刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之 成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為 要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法 ，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。（最高法院二十五年度 非字第一一九號、四十六年度台上字第二六０號判例意旨參照）。三、公訴人起訴認被告乙○○、甲○○二人，涉犯前揭詐欺得利罪嫌，係以告訴人王 文生指訴、並提出本票四十五張、前揭支票、退票理由單各三紙，復參以上述支
票自八十八年十一、十二月間即開始退票（卷附退票紀錄單），足徵上述均屬未 能兌現支票，另被告甲○○於偵查中所辯支票係他人交付之客票一節，與常情不 符各情為據。然訊據被告二人均否認有何詐欺得利犯行，被告乙○○辯稱：鄭義 隆及林勝利各簽發之支票，都是客人甲○○給伊的，甲○○之前亦曾以支票付過 帳，伊不知道上述三張支票未能兌現，伊並無詐欺犯意，又甲○○亦授權伊在後 二張支票上填寫金額等語；被告甲○○於本院雖未到庭抗辯，惟其於原審則以： 支票都是客票，並不知道是芭樂票等語置辯。
四、經查：
㈠被告甲○○先後於八十八年七月十七日、七月二十日、七月二十三日、七月二十 六日、七月二十八日、七月三十日、八月七日、八月十日、八月十一日、八月十 二日、八月十六日、八月二十九日、八月三十一日、九月十日、九月十四日，至 港都花視聽社消費一萬元、二萬一千五百元、四萬五千六百元、一萬三千元、二 萬五千二百元、六萬元、一萬五千九百元、二萬三千三百元、一萬六千五百元、 三萬三千五百元、一萬三千二百元、二萬三千元、二萬三千元、九千六百元、二 萬元等情，業經被告乙○○於偵查（見第六九０三號偵查卷第五八頁反面）、被 告甲○○於偵查及原審（見同上偵查卷第五六頁、原審卷第一０七頁）供承在卷 ，並有本票影本十九張在卷可考（見同上偵查卷第十一至二十頁），而被告甲○ ○係以簽帳之方式消費，並為告訴人王文生於偵查及原審所不否認（見同上偵查 卷第七三頁、原審卷第五六、一三五頁），衡諸一般消費型態，消費者至商家消 費後，多以現金付款或以信用卡刷卡之方式為之，倘非極為熟識且消費信用良好 之消費者，商家絕無接受消費者簽帳消費之可能，顯見被告甲○○之前於港都花 視聽社消費付款之情形尚屬正常，而告訴人王文生之所以接受被告甲○○以簽帳 之方式消費，除係其消費金額業經被告乙○○為擔保外，亦係因被告甲○○過去 消費情形良好所致，顯非被告甲○○、乙○○有何施用詐術之舉甚明。至於告訴 人於原審及本院調查中所提出之幹部薪水對帳單、幹部應收明細表（見原審卷第 一五九至一六五頁，第一八四至一八七頁），業績常務董事獎金及上班規章（見 本院卷第四九至五一頁），僅得用以證明被告乙○○與告訴人間業績獎金等民事 債務履行關係，尚難逕採為本件論罪依據，
㈡告訴人提出被告甲○○用以清償前開消費款所交付之以鄭義隆為發票人、第一商 業銀行北高雄分行為付款人、帳號○三八○二一號、發票日八十八年十一月八日 、支票號碼ＰＡ0000000號、票面金額二十三萬七千一百元之支票一紙， 及以林勝利為發票人、以安泰商業銀行台南分行為付款人、帳號○一一二九六— 六號、發票日八十八年十二月二十日、支票號碼各為ＡＩ0000000號、Ａ Ｉ0000000號、票面金額各為三十萬元及三十四萬八千五百元之支票二紙 ，雖屆期提示均不獲付款，有支票、退票理由單影本三紙（見偵查卷第三一、三 二、七四頁）、高雄市票據交換所九十年一月二十日高市票交業乙字第○二五五 號函附之退票記錄明細一份（見原審卷第十五至三十頁）、台南市票據交換所九 十年一月三十日南市票交字第○一五號函附之退票明細一份可佐（見原審卷第三 二至四七頁），而公訴人亦指上述支票帳戶自八十八年十一、十二月間即開始退 票（見同上偵查卷第七六至九七頁之退票紀錄單）等情，然告訴人王文生於偵查
及原審均以陳明「乙○○要離職，所以拿林勝利二張票來清償」（見偵查卷第一 一二頁反面、原審卷第一三五頁），且被告甲○○帳目所欠二十三萬元，已付十 萬元一節，亦據告訴人王文生於原審證實在卷（見原審卷第六五頁），證人陳春 菊（告訴人店內會計）於原審亦證稱「支票有先照會，但是有些支票剛開始拿到 時，都是好票」等語（見原審卷第一九九頁），此外上述三張支票之帳戶係各於 八十八年十二月三日、三十一日始拒絕往來（參前述票據交換所退票紀錄），足 證告訴人自被告乙○○取得被告甲○○所交付之三張支票時，均依社會通常收受 支票程序予以查證，且考量被告二人與告訴人間歷來之消費關係，告訴人始收受 支票作為被告二人債務履行之方式，自難僅以告訴人收受支票後屆期未獲兌現， 遽謂被告二人即有詐欺之共同犯意。
㈢告訴人於本院調查中聲請查證被告甲○○之財產及課稅資料一節，亦有台灣省南 區國稅局高雄縣分局九十年十二月十一日第九００四一九五二號函及所附歸戶財 產查詢清單及各類所得資料回覆在卷（見本院卷第八三至八七頁），顯徵被告甲 ○○亦屬擁有不動產、車輛等資力之人，則被告甲○○以前開三紙支票轉由被告 乙○○，交付告訴人用以支付其於港都花視聽社之消費款，雖前開三紙支票經提 示未獲付款，然被告甲○○對告訴人王文生所負之消費債務並不因之消滅或減免 ，是對被告乙○○及甲○○而言，渠等並無何因施用詐術而得財產上不法利益之 情形，揆諸前開判例意旨，被告二人所為，尚與刑法第三百三十九條第二項詐欺 得利罪之構成要件有別。
㈣公訴人之上訴意旨另指被告乙○○於甲○○所交付之前揭三張支票上，填寫票面 金額等情，因認被告乙○○、甲○○亦涉偽造有價證券犯行部分。經查其中發票 人林勝利之支票二張，被告乙○○始終供稱係獲被告甲○○授權所填寫等語（見 偵查卷第一一二頁、原審卷第五五頁、本院卷第四五、五九頁），核與被告甲○ ○於偵查、原審所供「有答應幫乙○○還債務，票面金額空白，就讓他填；先填 金額有經友人同意」相符（見偵查卷第一０七頁反面、原審卷第頁），而發票人 鄭義隆之支票一張，被告乙○○收受時，已由甲○○填載完成一節，亦據被告供 述一致（見原審卷第五五頁），再參以被告乙○○尚於發票人林勝利支票背書（ 見偵查卷第三八頁），倘係被告乙○○明知支票不能兌現，豈有仍為背書之理， 此外並無積極證據足以證明被告乙○○有與被告甲○○基於共謀之偽造支票犯意 聯絡，既被告乙○○已得支票前手甲○○之授權同意，自難僅以被告乙○○有為 填寫票面金額之舉，逕予推論被告乙○○即有偽造有價證券之犯行。又查上述三 張支票之退票理由均係存款不足，並非印鑑不合（參前述退票理由單），足徵上 述支票之簽發確係經由發票人鄭義隆、林勝利之支票帳戶印鑑所用印簽發，而發 票人於簽發時將票面金額空白，原因甚多，公訴人於起訴事實中並未舉證證明被 告甲○○係未得發票人授權之事實（參偵查卷內並未傳喚發票人予以查證訊問自 明），則於上訴意旨指陳被告甲○○涉及偽造有價證券罪嫌，自屬無據，其他又 無積極證據證明被告甲○○有何偽造有價證券犯行，則被告甲○○被訴此部分犯 行，亦難證明。
五、綜上所述，復無其他具體事證足以證明被告二人有何被訴詐欺得利、偽造有價證 券等犯行，依前開說明，被告二人被訴此等犯罪自難證明。原審因而為被告二人
無罪之諭知，經核尚無不合，公訴人即上訴人仍執起訴依據，及併以被告乙○○ 、甲○○另涉偽造有價證券犯行等語，提起上訴指摘原判決不當，並無理由，應 予駁回。
六、被告甲○○經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 謝靜雯
法官 張意聰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 王婉蓉
中 華 民 國 九十一 年 二 月 四 日
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