臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十年度上更(一)字第一一六號
上訴人即被告 甲○○
指定辯護人 乙○○
右列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台東地方法院八十九年度訴字第九十
一號中華民國九十年五月一日第一審判決( 起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十
九年度毒偵字第七十二號、八十九年度偵字第二四七號 )，提起上訴，經判決後由最
高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分及執行刑撤銷。甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之含安非他命殘渣之夾鏈袋貳只沒收銷燬之；販賣毒品所得新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事 實
甲○○曾於八十二年、八十三年間因槍砲刀械罪、麻醉藥品罪，分別經台灣花蓮地方法院及本院判處有期徒刑一年十月、五年六月確定，經更定執行刑為有期徒刑七年四月，於八十五年三月二十一日假釋出獄（至九十年十一月九日期滿），仍在假釋期間，不知悔改，復意圖營利，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，於八十八年七月十八日前後某日凌晨三時許，在臺東縣池上鄉玉清宮旁，以新台幣（下同）三千元之價格，販賣重約三公克之甲基安非他命一小包，供范正輝施用。又於八十八年八月二日前後某日中午時分，在其上開住處內，以一千元之價格販賣重約一公克之甲基安非他命予范正輝。嗣於八十八年八月十五日上午八時許，在其上開住處內為警搜索查獲，並扣得尚殘留微量甲基安非他命殘渣之夾鏈袋二只。案經臺東縣警察局關山分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有前揭販賣第二級毒品之情事，辯稱：「伊與 范正輝有租車糾紛，經伊向池上警察分駐所報案，范正輝始挾怨誣攀」云云。惟 查：
㈠、被告甲○○確於右揭時、地販賣第二級毒品安非他命與范正輝之事實，已據證 人范正輝迭次證述屬實，渠於警訊時稱：「第一次是於八十八年七月十八日凌 晨三時許，在台東縣池上鄉玉清宮寺廟旁，以三千元代價，向甲○○購買一小 包，重三公克之安非他命食用。」、「第二次是於八十八年八月二日中午十一 時三十分許，在花蓮玉里鎮○○路○段十巷七號甲○○家中，以一千元代價， 向甲○○購買一小包，重一公克之安非他命食用。」（參臺灣花蓮地方法院檢 察署偵查卷第三十二頁背面、第三十三頁），復於檢察官偵訊證稱：「八十八 年七月中及八月初各一次，分賣三千元及一千元給我，第一次是在玉清宮旁， 第二次在他家中」（參臺灣臺東地方法院檢察署偵查卷第二十五頁背面、臺灣 花蓮地方法院檢察署偵查卷第一百頁背面、第一百零一頁），經核其所述被告 販賣之時間、地點、次數均大致相符，且於證人范正輝住處內，確扣得含有安 非他命殘渣之夾鏈袋一只可佐，是以，證人范正輝上開陳述，自堪信實在。雖 證人於本院調查時改稱：係檢察官告知若與警訊所供不一，將被處以偽證罪，
伊始稱向被告「購買」，其實為被告給與且未收錢云云，復又稱係因租車糾紛 ，為報復始稱向被告甲○○購買云云，但經本院向台東縣警察局關山分局函查 結果，該管池上分駐所於八十七年七月至八十八年九月間並無受理有關租車被 竊之報案，有該分局九十年十二月廿一日、關警刑字第一二二Ｏ二號函在卷可 稽，證人范正輝雖於原審或稱：「沒有向上訴人買安非他命，是上訴人給伊安 非他命，伊與上訴人間有租車糾紛，是警方叫伊指證上訴人，偵查中檢察官說 如伊所供與警訊不同，會處七年以下有期徒刑，上訴人給伊二次安非他命沒有 收錢」（且原審卷第二十四至二十五頁）；於本院前審改稱：「伊之警訊筆錄 是被誘導」（見本院前審卷第五十二至五十三頁），「伊之安非他命是向綽號 「志龍」之人購買」（見本院前審卷第六十二頁）。范正輝之供述前後雖不盡 一致，且與其在警訊及檢察官偵查中之供述，互相矛盾，經本院查證結果，並 無所謂租車糾紛之情事，已如前述，且該證人於警訊中及偵查時，則一致證稱 有向被告購買甲基安非他命，顯見其後在原審及本院前審之證言，係附和被告 所辯，故為迴護被告之詞，不足據為有利被告之認定。 ㈡、員警於查獲被告時，在其住處搜索查扣之殘留微量甲基安非他命殘渣之夾鏈袋 二只，經本院檢送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果確有檢出甲基安非他 命成分，亦有該局九十年十二月十八日管檢字第一Ｏ一Ｏ二五號函及檢送之檢 驗成績書一份附卷可稽（見本院本審卷），足證被告所販賣者確係第二級毒品 甲基安非他命無誤。而證人范正輝所吸食者，亦係甲基安非他命，亦經本院調 閱台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一五二號范正輝毒品危害防制 條例一案卷宗審認屬實（檢驗結果見該卷第二十五頁）。 ㈢、被告於被警查獲時，仍在假釋保護管束期間內，據其在警訊供稱無業，又與王 佳玉同居（參見台東縣警察局關山分局關警刑字第八二八六號警卷第一頁至第 七頁），其為謀生及提供毒品予王佳玉吸用，自有販賣毒品予他人（即范正輝 ）之營利意圖（被告轉讓毒品部分業經原審判處罪刑確定在案），洵堪認定。綜上所述，被告前開辯解，均係諉卸刑責之詞，不足採信。事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行足以認定。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；其販賣第 二級毒品前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告先後多 次販賣甲基安非他命之犯行，時間緊接，所犯犯罪構成要件亦復同一，顯係基於 概括之犯意反覆為之，為連續犯應論以一罪，並加重其刑；被告所犯販賣第二級 毒品罪部分，其法定最重本刑為無期徒刑者，雖其行為有連續犯依法應予加重其 刑之情形，然依刑法第六十五條第一項規定，其本刑為無期徒刑，依法不得加重 ，是應僅就所犯有期徒刑暨罰金刑部分加重之。原審據以論科，固非無見。惟查 販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要，故行為人有無此項犯罪之目的條件 ，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適 法。原判決並未於事實欄內詳加記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，自有 可議。且於事實欄前則認定被告販賣安非他命，後則記明甲基安非他命，兩者實 係不同之毒品，原判決未一致認定，亦有不當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原 判決關於此部分不當，雖無可取，惟原判決關於販賣第二級毒品部分既有不當，
自應連同其執行刑撤銷改判。爰審酌被告之品行、智識程度、犯罪動機、目的、 手段，販賣及轉讓安非他命予他人，影響國民健康甚鉅，犯罪後飾詞狡辯等一切 情狀，量處有期徒刑七年二月，以示懲儆。又扣案含甲基安非他命殘渣之夾鏈袋 二只，因與甲基安非他命無法分離，故均應予宣告沒收銷燬之。被告販賣第二級 毒品所得之財物四千元，應依法沒收並宣告之，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
三、公訴意旨以被告甲○○於八十七年十月間起，至八十八年八月十三日下午止，先 後多次在花蓮縣玉里鎮○○路○段十巷七號住處內，以每小包新臺幣一千元之價 格，販賣安非他命予劉玉才施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項 之販賣第二級毒品罪。公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以證人劉玉才之證詞 及扣案之塑膠吸管二支為據，訊之被告甲○○則堅決否認上揭犯行。經查，證人 劉玉才固於警訊時供稱被告甲○○販賣安非他命予伊，且於八十八年八月十四號 偵查中證述零點八公克安非他命係甲○○給與的云云，惟於其後原審偵審時則皆 推翻前證詞，證稱：「（問：八十八年八月十三日拿給張建國的安非他命來源？ ）答：在花蓮勒戒時，認識的一個朋友，我向他拿的」、「（問：甲○○有無給 過你安非他命？）答：沒有，我沒有向他買過，我認識他。」、「你在八十七年 十月到八十八年八月十三日，甲○○有販賣安非他命給你？）答：沒有。」、「 （問：你在警訊中所言有何意見？）答：我被抓時是我花蓮的朋友給我的，但警 方叫我講出一個名字出來，但我不知道朋友的名字，警方問我王佳玉認識否，我 說是我表姐，又問我王佳玉之男友認識否，是警方叫我咬甲○○的。」（臺灣臺 東地方法院檢察署八十九年度毒偵字第七二號偵查卷第二十六、二十七頁、臺灣 花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第三三一三號偵查卷第五十五頁背面、原審 卷第二十五、二十六頁），是以，其證詞供述不一，尚難採信，又扣案之吸管二 支亦難證明被告販賣安非他命之犯行，故此部分自屬不能證明其犯罪，本應為無 罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前揭起訴論罪之部分，具有連續犯之裁判上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 賴 淳 良
法官 莊 謙 崇
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。 書記官 林 明 智
中 華 民 國 九十一 年 二 月 四 日