臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第九三號
上 訴 人 臺灣台東地方法院檢察署檢察官
上訴人即被告 丑○○
選 任辯護 人 癸○○律師
上訴人即被告 子○○
指 定辯護 人 癸○○律師
上訴人即被告 徐乙民原名
選 任辯護 人 癸○○律師
被 告 甲○○
右上訴人因被告等貪污等案件，不服臺灣台東地方法院八十五年度訴字第一六一號，
中華民國八十六年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八
十四年度偵字第一０七二、一五０四、一五二六、一五四五、一五四六、二一七三號
）提起上訴，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文
原判決關於丑○○、子○○、壬○○部分撤銷。丑○○公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年。又連續共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑貳年貳月。子○○、壬○○均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、丑○○原係台東縣海端鄉公所林務技士，主管水土保持及林木申請採伐、檢驗、 放行等業務，為依據法令從事公務之人員，在其任職林務技士期間，竟基於登載 不實之概括犯意，先後於（一）民國（下同）八十年七月間，己○○向黃金登買 受其台東縣海端鄉○○段五七七號地上之雜木，邀黃金登同往海端鄉公所申請採 伐，在伐木許可尚未核准前，己○○明知上開五七七號地上並無牛樟木，竟僱用 工人以怪手於加拿段五七七號山胞保留地附近竊取他人之牛樟木七棵（另經檢察 官偵查起訴）。嗣於搬運時，為警查獲，並經警將上開樟木移至台東縣警察局關 山分局加南派出所存放調查，關山分局就己○○擅伐部分移送鄉公所對己○○裁 處行政罰鍰新臺幣（下同）三千元，而己○○上開搬運之材積為八公噸，依林木 重量材積換算表，每一立方公尺牛樟為一公噸。丑○○竟對其職務上所掌之公文 書為不實之記載，而開具（八０）運字第００二號國有木竹搬運許可證，記載不 實之材積僅為三．九六立方公尺，予以放行，供己○○將上開牛樟出售得款九萬 元，足以生損害於採伐林木審核之正確性。（二）八十三年九月初，子○○有意 向甲○○購買其耕作之紅石段十三號地內之櫸木，但甲○○未同意。另甲○○自 行拿身分證、印章向丑○○申請砍伐紅石段十三號地上之桂竹，而子○○於八十 三年九月初向甲○○之兄乙○○以七萬元購買其耕作之紅石段十號地上之紅櫸木 。詎丑○○竟另行起意與子○○基於概括犯意聯絡（子○○此部分未經檢察官起 訴），將欲伐之紅櫸木地點填在甲○○申請之紅石段十三號採伐申請書上，並就 乙○○申請採伐之紅石段十號填為紅石段九號，且於甲○○並無造林及障礙木之
事實，仍填載不實之實地勘查報告書、材積調查表、林產物價格查定書等文件， 提經海端鄉長核定後，報請台東縣政府核准，以供子○○砍伐活櫸木十八棵，足 以生損害於採伐林木審核之正確性。（三）八十三年十一月間子○○向庚○○以 二萬元購買庚○○所有海端段五０六號地上之二棵天然生已枯死之櫸木，並由庚 ○○將證件交由子○○向丑○○申請採伐。丑○○又與子○○基於同前犯意，將 採伐申請書上採伐地點填寫為海端段四五九號及五０六號（原判決誤載為紅石段 ），且事實上並未砍伐，而以前揭（二）伐倒後之十八根櫸木充數，由丑○○製 作不實之實地勘查報告書、材積調查表、林產物價格查定書等文件，提經海端鄉 長核定後，報請台東縣政府核准後放行，足以生損害於採伐林木審核之正確性（ 子○○此部分未經檢察官起訴）。
二、案經法務部調查局臺灣省調查處台東縣調查站（下稱調查站）及台東縣警察局關 山分局報請台灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、上訴人即被告（以下簡稱被告）丑○○有罪部分： 一、訊據被告丑○○矢口否認有右揭犯行，並辯稱：己○○部分，伊係以布尺量計 立方公尺，且僅計算林木可資利用部分之材積，自已扣除林木之外圍、雜枝、 樹根、樹瘤及凹凸不規則部分，故記載材積為三．九六立方公尺，應係計算方 法不同所致。另伊將紅石段十號乙○○實際耕作之紅櫸木地點，填在同段第十 三地號乙○○之弟甲○○採伐申請書上，乃因乙○○申請採伐後，甲○○亦申 請採伐後，而至鄉公所表示，伊先前勘查之紅櫸木地點為伊所有；又海端段第 四五九號及五０六號土地上之櫸木確有砍伐，伊並無不實登載云云。 二、經查：被告丑○○右揭犯行，業據丑○○於調查站調查時坦承不諱，核與甲○ ○、乙○○、戊○○、己○○於警訊時所供述之情節相符，並有採伐申請書、 實地勘查報告表、材積調查表、林產物價格查定書、國有木竹搬運許可證、現 場照片、八十四年七月五日及八十四年七月九日警局之會勘紀錄等件附卷可資 佐證。而依林木重量材積換算表，每一立方公尺之牛樟為一公噸，被告丑○○ 將八公噸之牛樟記載其材積為三．九立方公尺與實際材積相差甚遠；縱依其所 辯係扣除外圍、雜枝、樹瘤及其他不規則之部分，惟所謂外圍、雜枝等並無客 觀標準，自不得徒憑其主觀之認定。又甲○○、乙○○兄弟及子○○、庚○○ 等人申請採伐櫸木後被告丑○○均曾親自上山會勘，業據其供承在卷，自無誤 認地號或土地坐落地點之可能。是被告丑○○所辯核係卸責之詞，犯行堪以認 定。被告丑○○任職海端鄉公所主管水土保持、林木申請砍伐檢驗放行之林務 技士，已據其供述屬實，為依據法令從事公務之人員，其明知為不實之事項， 竟登載於其所主管職務上所掌之國有木竹搬運許可證及採伐申請書等公文書上 ，自足以生損害於採伐林木審核之正確性。
三、核被告丑○○所為，事實（一）部分係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實 文書罪（此部分公訴人係引刑法第二百十六條，起訴法條容有未洽，應予變更 ），另事實（二）、（三）部分則係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行 使公務員登載不實文書罪（此部分公訴人漏引刑法第二百十三條，應予補充） 。被告丑○○就事實（二）、（三）部分先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成
要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪；且其與子 ○○間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又其事實（一）部分，與 事實（二）、（三）部分，犯意個別，應分論併罰。 四、原審依法論科，固非無見；惟原判決認被告丑○○另犯圖利罪及尚有其他行使 登載不實公文書之犯行，尚有未合（理由詳如後述）。檢察官上訴意旨指原審 關於被告丑○○，量刑過輕（圖利部分）及被告丑○○上訴否認犯罪固均非可 取；但原判決既非妥適，爰將原判決關於被告丑○○部分予以撤銷改判。爰審 酌被告丑○○主管林木採伐、放行，一再為不實之登載，損及政府機關威信， 惟其任職公職數十年，對國家社會不無貢獻等一切情狀量處主文第二項所示之 刑，並定期應執行刑。
五、公訴意旨另以：被告丑○○上開登載不實之行為，另涉犯貪污治罪條例第六條 第一項第四款之圖利罪，且（一）八十三年五月二十日，戊○○將其海端鄉○ ○段二七二號地上之枯死之天然生紅櫸木二棵，以三萬元賣給壬○○，並將其 私章及土地所有權狀交給壬○○向被告丑○○申請採伐，而被告丑○○與戊○ ○及壬○○同往現地勘查，詎被告丑○○為圖利壬○○，明知係採伐二棵，其 每木調查時之材積為一．五三立方公尺，卻於材積調查表為不實之計載材積為 一．三九立方公尺，圖利壬○○材積０．一四立方公尺。（二）八十三年六月 間，子○○向辛○○（已死亡）以三萬元購買辛○○在海端段二三八號地上之 天然生櫸木五棵（四棵生立木，一棵枯死木），子○○於八十三年十二月間以 八萬元轉售給壬○○，並與辛○○及子○○一同向被告丑○○申請採伐，其後 由壬○○與丑○○一同前往每木調查，丑○○明知其中四棵並非枯死木，卻於 實地勘查報告表上為不實之記載上開櫸木均已枯死多年必須搬運，以圖利壬○ ○。（三）八十三年十一月間，子○○以二萬四千元向辛○○之弟胡琪山購買 胡琪山所承租之海端段二三八號地上之天然生活櫸木三棵，丑○○與子○○竟 基於共同犯意聯絡，於勘查報告表上記載上開櫸木為枯死木，而經核准採伐， 圖利子○○。（四）八十四年三月間，子○○以四萬元向丙○○購買海端段三 七一號、三七二號地上之天然生紅櫸木五棵，其中四棵為活櫸木，另一棵為枯 死木，詎丑○○為圖利子○○，與子○○基於共同犯意聯絡，於勘查報告表上 記載上開之櫸木皆為枯死木，而經核准採伐，圖利子○○。（五）八十四年三 月間，子○○以三萬元向丁○○購買海端段三六八號（土地所有權人為丁○○ 之妻胡秋香）地上之天然生紅櫸木三棵，其中二棵為活櫸木，另一棵已枯死， 惟並未申請砍伐，子○○為求省事，竟於砍伐後，與丑○○基於共同犯之聯絡 ，將上開櫸木混充於丙○○上開地號之有關許可砍伐文件所載數量，而圖利子 ○○。因認上開事實，被告丑○○亦犯有行使公務員登載不實文書罪及上開圖 利罪嫌云云。惟查：依中華民國九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第 六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪，要必有為自己或第三人圖取不 法利益之犯意，始克當之；而有無此犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員 所為失當之結果，使人獲得「不當利益」，即據以推定該公務員自始即有圖利 他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對於主管之事務有圖利之意 思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有
圖利之意思，即難以該罪相繩。本件櫸木並非國有天然林，而係各原住民取得 山地保留林業地上之地上權及土地所有權狀時，將原天然生「稚樹」撫育成林 ，視同「造林木」依法得申請砍伐，蓋（一）海端段二七二地號為戊○○取得 所有權（見一００六三號警卷第十八頁）、同段二三八地號為辛○○所有（八 十四年二月廿日由辛○○贈與胡琪山）（見四０四五號警卷編８Ａ之６）、另 紅石段九號係乙○○所有（見原審卷第一五二頁）、同段十號為乙○○在上耕 作、同段十三地號甲○○則設有地上權，並有租地造林契約（見七二五九號警 卷第廿二、廿八頁）、又海端段五０六地號則為庚○○所有（見本院卷第二六 三頁）、海端段三六九地號為胡琪山取得地上權（見四０四五號警卷第九七頁 後編號Ｂ之６），另同段三七一及三七二地號業經丙○○取得所有權（見四０ 四五號警卷編號１０），第三六八地號土地則為丁○○之妻胡秋香取得所有權 （見原審卷第七十頁）。依據臺灣省民政廳八十一年九月二十六日八一民胞字 第三四六三號函示；行政院農業委員會八十一年八月十日農林字第一一三九 六五一Ａ號、八十九年十二月七日（八九）農林字第八九０一六一六二五號釋 示：如造林人於造林後，將天然生稚樹撫育成林，得視同造林木處理，核與「 臺灣省森林管理方案」第八條「（天然林）列入全面禁伐，並無抵觸」，且伐 採時，上開林木，因已非屬天然林木，自無查定其林產物價金之必要。又如山 胞保留地內，非承租人種植之天然林木，點交承租人保管後，而確因申請採伐 造林木作業上必須砍伐障礙木者，依行政院農委會八十一年六月一日農林字第 一一二六六四六Ａ號函示辦理，至原山地保留地租地造林契約內，訂約前「點 交」保管之林木仍應以「切結書」方式，由地上權人義務繼續保管（見原審卷 第一五０頁），本件同案被告戊○○、辛○○、甲○○、乙○○、庚○○、胡 琪山、丙○○、丁○○均分別供述彼等所有之上開櫸木，均生長在其等取得地 上權或土地所有權或實際耕作之土地內，伊等確有出售子○○等人採伐無訛（ 見一００六三號警卷第三、四頁背面，四０四三號警卷四十、四九、五七、六 六頁、七三００號警卷第十三頁背面，七二五九號警卷第十一、十六頁背面） 。易言之，本件上述地上櫸木，乃本件原住民戊○○等八人之祖先或彼等本人 在上述取得地上權、土地所有權或實際耕作之土地上，將原天然生之稚樹與造 林木（含農作木）共同撫育成林，此並經戊○○等八人在本院供述甚詳，並與 證人胡俊農、黃清山、王嘴琴、邱王阿金、江梅珠等人在本院證述相符（見本 院九十年十月二十三日訊問筆錄）。蓋倘非上述原住民或其祖先刻意撫育管理 ，衡情耕作數十年迄今，早已連同雜木、雜草一起被砍伐，又豈能獨存本案櫸 木？又原住民辛○○所有之海端段二三八號及乙○○所耕作之紅石段十號土地 ，確於海端鄉八十四年度原住民保留地列有造林名冊，彼等並於同年度向該鄉 領取造林補助費，同有印領名冊可稽，俱見彼等處分出售其造林地內，將原天 然木稚樹撫育成林，依法申請砍伐而出售，法未禁止。又本件亦無證據足以證 明被告丑○○將其八公噸之材積記載為三．九六立方公尺即具有圖利己○○之 犯意。又被告壬○○向戊○○購買其海端段二七二號地上櫸木，被告丑○○在 每木調查時之材積為一．三九立方公尺（原判決誤列一．五三立方公尺），而 於材積調查表計載一．五三立方公尺，固有０．一四立方公尺之些許誤差，然
其差距甚小，參酌臺灣省農林廳林務局七三年所頒林產處分實務其中關於「皆 伐作業」之材積計算容許針葉樹超過百分之十五以內，闊葉樹超過百分之二十 以內之誤差，亦難認有登載不實之情事，再辛○○出售其海端段二三八號地上 櫸木五棵予子○○，再轉售壬○○後，被告丑○○與壬○○同往每木調查，依 其專業主觀之勘查，其中一棵枯死木，另四棵均無樹葉、樹枝已呈乾枯，已無 生機，故在實施勘查報告表上記載上開櫸木均已枯死多年，亦非登載不實而涉 嫌圖利壬○○。況上開櫸木既然為原天然木撫育成林之障礙木，依法亦得申請 砍伐。綜上所述，並無證據足以證明被告丑○○涉有上開行使登載不實公文書 及圖利之犯行。惟公訴人因認與其右揭有罪之部分，具有連續犯或牽連犯之關 係，為裁判上之一罪依審判不可分之原則，不另為無罪之諭知。貳、上訴人即被告（以下簡稱被告）子○○、壬○○，及被告甲○○、丙○○、丁○ ○、庚○○、乙○○、戊○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告子○○於（一）八十三年十一月間，以三萬元向辛○○購 買其所有海端段二三八號地上之櫸木五棵（其中四棵為生立木、一棵為枯死木 ），並於八十四年二月間砍伐。（二）八十四年初向胡琪山以二萬四千元購買 海端段三六九號地上之生立櫸木三棵，並於同年四月砍伐。（三）八十四年三 月間，以四萬元向丙○○購買海端段三七一號、三七二、三六六號地上之櫸木 五棵（其中四棵為活櫸木，另一棵為枯死木），並於同年四月間砍伐。（四） 八十四年三月間，以三萬元向丁○○購買海端段三六八號（土地所有權人為丁 ○○之妻胡秋香）地上之櫸木六棵（其中五棵為活櫸木，另一棵已枯死），並 於同年四月間砍伐。被告壬○○於八十五年五月及十一月間分別向戊○○及子 ○○以三萬元及八萬元購買海端段二七二號上枯死木二棵、同段二三八號上櫸 木五棵（四棵生立木、一棵枯死木），並於加以砍伐。又被告甲○○、丙○○ 、丁○○、庚○○、乙○○及戊○○（下稱被告甲○○等六人）並無造林及障 礙木之事實，仍申請採伐其等承租地上之上開國有天然林木，因認被告子○○ 、壬○○及甲○○等六人亦犯有森林法第五十二條第一項第四款及第六款之罪 嫌云云。
二、經查：前開地號土地或業經被告甲○○等六人取得所有權或係實際耕作或已設 定地上權，已如前述。另被告甲○○等六人，固將地上櫸木出售與子○○或壬 ○○；然按竊取森林主產物罪，係以乘人不知而為竊取為構成要件，被告甲○ ○等六人既提出申請採伐；且復經主管機關派員作每木調查，計算材積及檢驗 放行等手續，自難認係基於竊盗之犯意。公訴人認被告子○○、壬○○、甲○ ○、丙○○、丁○○、庚○○、乙○○、戊○○等涉犯竊取森林主產物罪，自 有誤會。故上開櫸木被告甲○○等六人原本即可申請採伐，渠等出賣予他人砍 伐自無竊取可言，原審為無罪之諭知並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告甲○ ○等六人成立犯罪，核無理由，應予駁回。被告壬○○部分既無竊盜之犯意已 如前述，則其上訴意旨否認否認犯罪為有理由，原審對檢察官起訴之犯罪事實 （即盜伐海端段二三八號及二七二號土地內櫸木部分）未予裁判，就未經起訴 之竊取海端段二三八號下方約五百公尺處，辛○○玉米園內之一棵活櫸木部分 予以論罪科刑，即有未合。又本院既認被告子○○竊取森林主產物部分不構成
犯罪，即與未經檢察官起訴之行使公務員登載不實文書及圖利罪部分無牽連犯 之裁判上一罪可言，原審就被告子○○竊取森林主產物部分認不構成犯罪，而 就行使公務員登載不實文書及圖利罪部分予以論罪科刑，亦有未合。檢察官上 訴指原判決量刑過輕固非有理，惟被告壬○○、子○○上訴否認犯罪則為有理 由，爰將原判決關於壬○○、子○○部分撤銷，並均另為無罪之諭知。惟被告 子○○與被告丑○○共犯行使不實登載公文書之犯行，應由檢察官另行偵辦， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十三條、第二百十六條、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 慶 煙
法官 林 德 盛
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。 書記官 劉 夢 蕾
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日
中華民國刑法第二百一十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。中華民國刑法第二百一十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。