臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第607號
原 告 劉蓋謝
訴訟代理人 湯光民律師
複代理人 江冠瑩
被 告 劉文智
訴訟代理人 劉靜
上列當事人間確認通行權事件，本院本院於民國106 年3 月2 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告所有嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，就被告所有同段一四四之二號土地，如附圖即嘉義縣竹崎地政事務所民國一Ｏ六年一月十日複丈成果圖所示代號A 部分（即A1＋A2）面積八點四八平方公尺，及代號C 部分面積Ｏ點七五平方公尺土地有通行權存在，被告應容忍原告通行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否 不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年臺上字第1240號判例參照）。查本件原告以其所 有坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭143地號 土地）與公路無適宜之聯絡，請求確認對於被告所有之坐落 嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱系爭144-2地號土 地），有通行權存在，而被告則否認原告有此通行權之存在 ，是原告所主張之通行權是否存在即屬不明確，致原告在私 法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決加以 除去，揆諸上開說明，應認原告提起本件確認通行權存在訴 訟，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條分別定有明 文。又按，所謂訴之變更或追加，係指原告請求法院裁判之 私法上具體特定之權利義務關係與原請求者不同，而以新的 訴之要素，變更或加入原有之訴之要素時始屬之，若未變更 該請求之權利義務關係，而只是據以請求所主張之理由有所 追加或變更，即不變更訴訟標的，而補充事實上或法律上之 陳述者，則屬攻擊防禦方法之問題，原則上當事人於言詞辯 論終結前，本得隨時提出。查原告起訴時，訴之聲明第1 項
為：確認原告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地， 對於被告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段00000 地號有通行權 存在，通行範圍如起訴狀附圖所示。嗣起訴狀繕本送達後， 經地政人員測量後，原告於民國（下同）106 年3 月2 日本 院行言詞辯論時，具狀變更訴之聲明第1 項為：確認原告所 有坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地，就被告所有坐落 嘉義縣○○鄉○○段00000 地號土地如嘉義縣竹崎地政事務 所106 年1 月10日土地複丈成果圖即附圖所示A 部分（即A1 ＋A2）面積8.48平方公尺，及C 部分面積0.75平方公尺之土 地有通行權存在。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、緣系爭143地號土地為原告所有，而系爭143地號土地自原告 先人開墾以來均係通行系爭144-2 地號土地對外搬運農作物 ，業已通行數十餘載，且原告更與訴外人即被告祖父劉登貴 為叔姪關係，兩造數十年來相安甚好。嗣經被告取得系爭14 4-2 地號土地，並申請嘉義縣竹崎地政事務所鑑界測量後， 將系爭143 地號與系爭144-2 地號土地原供原告通行出入口 以鐵絲網圍起加以阻擋，客觀上連一般人之身軀都無法進出 ，況原告係以扁擔來回至系爭143 地號土地搬運農作物維生 ，是被告在系爭144-2 地號土地以鐵絲網將整片土地都圍起 來，致原告所有系爭143 地號土地因無與公路有適宜連絡而 形成袋地，完全無法對外通行，致系爭143 地號土地無法適 宜對外聯絡，更無法為通常之使用。查系爭143 地號土地唯 一對外通行出入口僅有通行系爭144-2 地號土地始得為之， 且附圖所示A 部分（即A1＋A2）面積8.48平方公尺，及C 部 分面積0.75平方公尺，合計9.23（原告誤載為9.59）平方公 尺之通行範圍，原告已行走數十年，且此通行範圍換算坪數 亦未超過三坪，且位置更位於被告所有系爭144-2 地號土地 最南側之水溝旁；再參酌系爭144-2 地號土地使用現況，原 告之通行範圍完全未妨礙被告種植芭蕉樹及使用系爭144 -2 地號土地，故原告請求通行範圍係對於系爭144-2 地號土地 損害最小之路線及範圍，爰依民法第787 條規定提起本訴。㈡、對被告答辯所為陳述：
1.查35年土地總登記時，系爭143 地號土地即已存在，當時 地號即為重測前之嘉義縣○○鄉○○○段000000地號土地 ，是系爭143 地號土地並非分割自同段146 地號土地，有 系爭143 地號土地之舊式謄本附卷為憑，故被告辯稱系爭 14 3地號土地係因分割致成袋地等語，並無所據，顯不足 採。
2.被告主張原告可通行如附圖所示之代號D 、E 、F 之鄰地 土地之路線云云。查，原告種植柑橘需以肩擔扁擔，及徒 手搬運農作物徒步通行，然附圖所示代號D 、E 、F 之農 路，現況為山坡陡峭、路況顛簸、樹木及雜草叢生，且通 行距離甚遠，甚至有部份路線太過陡峭難行，一不小心就 會跌落山谷及山坡，更甚者，上開路線之通行面積更較原 告請求通行之範圍為多，實無利通行及鄰地利益，顯非合 宜通行之道路，是上開三條農路對於原告及鄰地所有權人 均無實益，故被告主張，並不足採。
㈢、並聲明：
1.確認原告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地，就 被告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段00000 地號土地如嘉義 縣竹崎地政事務所106 年1 月10日土地複丈成果圖所示A 部分（即A1＋A2）面積8.48平方公尺，及C 部分面積0.75 平方公尺之土地有通行權存在。
2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、查系爭143地號土地重測前為嘉義縣○○鄉○○○段000000 地號土地，而與系爭143地號土地毗鄰之鄰地即同段146地號 土地重測前為嘉義縣○○鄉○○○段0000地號土地，有系爭 143地號土地之土地登記第一類謄本及同段146地號土地之土 地登記第二類謄本附卷為憑。是依據地籍測量實施規則第23 3 條關於土地之地號分號編列原則之規定，可知原告所有系 爭143 地號（即重測前內埔子段1907-1地號）土地係從訴外 人劉登樹所有之同段146 地號（即重測前內埔子段1907地號 ）土地分割而來。次查，依民法第787 條、789 條規定，土 地所有人土地分割行為致其所有土地成為袋地，為其所得預 見或本得事先安排，其亦僅得通行他分割人之所有之土地（ 有最高法院96台上1413、98台上348 判決意旨可參）。觀之 內政部國土測繪中心測繪圖資之系爭143 、144-2 地號土地 及相鄰關係土地之地籍圖圖資資料，本件系爭143 地號土地 及同段146 地號土地相毗鄰，且系爭143 、144-2 地號土地 重測前之地號分別為內埔子段1907-1、1907地號，且此2 筆 土地分割前土地範圍橫跨無路名之道路兩側，是若雙方共有 人於共有土地分割時如能預為妥善安排規劃，以中間無路名 之道路為界時，系爭143 地號即不致形成袋地。詳言之，原 告所有系爭143 地號土地，因與同段146 地號土地分割行為 ，致造成袋地之情形，故原告僅得通行原分割之同段146 地 號土地。而本件被告所有系爭144-2 地號土地與原告所有系 爭143 地號土地，既無讓與或分割關係，原告起訴請求確認
對系爭144-2 地號土地有通行權乙情，依法不合，顯非有據 。
㈡、退步言之，依民事訴訟法第277 條及辦理民事訴訟事件應行 注意事項第80點規定，原告應就下列事項負舉證之責： 1.原告主張自先人取得系爭143 地號土地以來，均係通行系 爭144-2 地號土地云云。查兩造為堂叔姪關係，被告父親 雖自約14、5 年前將系爭144-2 地號土地借與原告通行， 然有約明待電線桿興建完成後，原告即應自電線桿旁通行 其所有系爭143 地號土地，不得再通行被告所有系爭144 -2地號土地，是原告應就先人係指何人？先人於何時取得 系爭143 地號土地？先人數十年來均係通行被系爭144-2 號地號土地等情負舉證之責。然原告僅空泛言之，均未提 出足資證明之證據，故其請求顯然欠缺有據。
2.又觀之前開內政部國土測繪中心測繪圖資資料，系爭143 地號土地得通行至四鄰道路之周圍地，況僅就該土地東北 及東側而言，即有同段141 、142 、100 、144-2 、146 地號等數筆土地可供通行，則依民法第787 條第2 項規定 ，原告應證明其通行被告所有系爭144- 2地號是損害最少 之處所，且有何判斷依據其主張3 米寬之通行寬度為必要 之範圍及方法？而原告均未舉證證明之，故原告請求，洵 屬無據。
㈢、末查，系爭144-2 地號土地係被告唯一僅有之不動產，且面 積僅619.47平方公尺。若允為原告通行該地，該地將變成畸 零地，爾後難以維持耕作，對原無恆產之被告將更難以謀生 ，影響被告生計，故原告此種損人利己行為，亦有違衡平原 則，實不可取。
㈣、綜上所述，原告之請求顯無理由。並聲明：原告之訴駁回； 訴訟費用由原告負擔。
參、本院得心證之理由：
一、原告起訴主張系爭143 號土地為原告所有，東北側與被告所 有144-2 號土地相毗鄰，另外南、西、北側分別與248 號、 133 、146 號土地相毗鄰，與公路均無適宜之聯絡，係為袋 地。被告現正在其所有144-2 號土地南側與146 號土地相鄰 接處搭建鐵絲網，與146 號土地隔絕之事實，有系爭143 地 號土地之土地登記第一類謄本影本1 份（見本院卷第17頁） 、系爭143 、144-2 地號等2 筆土地之地籍圖謄本1 份（見 本院卷第23-29 頁）、系爭144-2 地號土地之土地登記第一 類謄本影本1 份（見本院卷第53頁）、系爭143 、144-2 地 號土地之現場照片26張（見本院卷第99-123頁）、系爭144 -2地號土地之鐵絲網圍籬照片4 張（見本院卷第141-143 頁
）附卷可稽。而本院於105 年10月14日履勘現場結果，現場 略圖A 部分為水泥石階，寬度約50-6 0公分，南側緊鄰系爭 2 筆土地，有一排水溝（即略圖B 位置），略圖C 位置有一 石板橋，寬度約50-60 公分，目前系爭2 筆土地間興建鐵絲 網圍籬，自146 地號開闢一條農用搬運車可通行約2 米寬的 水泥路（即略圖D 位置）。原告所有143 地號土地為一呈東 西向長條型坡地，目前種植柑橘，146 地號土地下方一點， 尚有一條可供人通行的小路（即略圖E 位置），沿142 地號 土地有一條水泥農用道路（即略圖F 位置），由此跨越135 地號可連接至原告土地等情，亦有本院同日之勘驗筆錄及現 場略圖乙份（見本院卷第87-93 頁）在卷足憑。本院並囑託 嘉義縣竹崎地政事務所實施測量，並繪製有複丈成果圖乙份 （見本院卷第175 頁）可資佐證。
二、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1 項、第2 項前段定有明文。前開所謂土地與公路無適宜之聯 絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可 資聯絡，以致不能為通常之使用而言（最高法院76年度台上 字第2133號判決要旨參照）；其情形不以土地絕對不通公路 為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為 通常使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年 度台上字第2996號判例要旨、70年度台上字第4694號判決要 旨參照）。且依前開規定，袋地通行權，非以袋地與公路有 聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用 所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其 用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築 之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院 87年度台上字第2247號判決要旨參照）。至所謂通行必要範 圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念 ，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與 通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各 種情事斟酌判斷之。經查，系爭原告所有143 號為一山坡地 形土地，坡度呈西北高東南低之走向，目前由原告種植柑橘 果樹，雖其可經由東側毗鄰之146 號土地，有如附圖所示之 代號D （面積161.95平方公尺）、代號E （面積78.67 平方 公尺）之農路與公路聯絡；又可經由北側毗鄰之135 號土地 ，再經由142 號土地、再經由141 號土地，如附圖所示代號 F （面積122.67平方公尺）之農路與公路聯接。以上兩處農
路，非但地形陡峭，且蜿蜒曲折，不利農作物之搬運。且經 由他人數筆土地，所占用土地之面積廣大，牽涉人數眾多， 對於鄰地造成之損害並非最小。次查，如經由被告所有之14 4-2 號土地通行，附圖所示代號A 部分（即A1＋A2）面積8. 48平方公尺，及代號C 部分面積0.75平方公尺，合計9.23平 方公尺之通行範圍，此通行範圍換算坪數亦未超過三坪，且 位置更位於被告所有系爭144-2 地號土地最南側之水溝旁； 再參酌系爭144-2 地號土地使用現況，原告之通行範圍完全 未妨礙被告種植芭蕉樹及使用系爭144-2 地號土地，堪認係 對臨地損害最小之通行方案。
三、被告抗辯稱原告所有系爭143 號土地重測前為嘉義縣○○鄉 ○○○段000000地號土地，而與系爭143 地號土地毗鄰之鄰 地即同段146 地號土地重測前為嘉義縣○○鄉○○○段0000 地號土地。可知原告所有系爭143 地號（即重測前內埔子段 1907-1地號）土地係從訴外人劉登樹所有之同段146 地號（ 即重測前內埔子段1907地號）土地分割而來。依民法第787 條、789 條之規定，土地所有人土地分割行為致其所有土地 成為袋地，為其所得預見或本得事先安排，其亦僅得通行他 分割人之所有之土地，不得主張通行被告所有之144-2 號土 地云云。然查，系爭原告所有之143 地號土地，重測前為19 07-1號土地，而該筆土地，自35年間即登記為1907-1號，重 測後地號始變更為143 號，並非分割自1907號土地而來等情 ，有系爭143 地號土地舊式土地登記簿資料影本1 份（見本 院卷第195-205 頁）附卷可稽。反觀，被告雖提出重測前51 3 地號土地之舊式土地登記簿為證，但卻不足以證明143 號 土地係分割自146 號土地而來。可見被告抗辯系爭143 號土 地係因分割行為而造成袋地，僅得通行146 號土地云云，純 屬臆測，而不足採信。
四、被告另抗辯稱原告就其所主張已通行系爭被告所有144-2 號 土地數十年之事實，負舉證責任云云。然而，袋地通行權之 取得，並不以已經通行該土地年代久遠為要件，僅需考量通 行該處為損害範圍最少即可。原告雖無法舉證證明已通行被 告所有144-2 號土地年代久遠，惟依上開通行方案通行既為 損害最少之方案，即不影響原告之主張為最適當之通行方法 。
五、原告所有143 地號土地與公路無適宜之聯絡，故原告就被告 所有144-2 地號土地，如附圖所示代號A （即A1＋A2）面積 8.48平方公尺，及代號C 部分面積0.75平方公尺，合計9.23 平方公尺部分有通行權存在，已如前述。則依前開說明，被 告自應容忍原告在前開土地上通行，不得有任何禁止或妨礙
原告之通行行為。
六、綜上所述，原告所有系爭143 地號土地為袋地，原告通行被 告所有如附圖所示代號A （即A1＋A2）面積8.48平方公尺， 及代號C 部分面積0.75平方公尺，合計9.23平方公尺，核屬 對周圍地損害最少之處所及方法。從而，原告依民法第787 條之規定，請求確認其就被告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段 00000 地號土地，如附圖即嘉義縣竹崎地政事務所106 年1 月10日成果圖所示代號A （即A1＋A2）面積8.48平方公尺， 及代號C 部分面積0.75平方公尺，合計9.23平方公尺，有通 行權存在，被告應容忍原告在前項土地上通行，為有理由， 應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
據上論斷，原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
民事第三庭 法 官 曾文欣
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
書記官 許庚森