臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度簡上字第107號
上 訴 人 陳日源
訴訟代理人 黃俊仁律師
被 上訴人 陳日結
上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於民國105年10月6
日本院嘉義簡易庭105年度嘉簡字第550號第一審民事判決提起上
訴，本院於民國106年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否 不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年臺上字第1240號判例參照）。貳、查本件被上訴人主張其為門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○ 0000號房屋(下稱系爭房屋)之共有人，為與對外道路聯絡， 請求確認其對於上訴人所有坐落嘉義縣○○鎮○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）有袋地通行權存在，而上訴人則 否認被上訴人有此通行權之存在，是被上訴人所主張之袋地 通行權是否存在即屬不明確，致上訴人在私法上之地位有受 侵害之危險，而此項危險得以確認判決加以除去，揆諸上開 說明，應認被上訴人提起本件袋地確認通行權存在訴訟，有 即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面
壹、被上訴人方面：
一、於原審起訴主張：
（一）坐落嘉義縣○○鎮○○段00000地號土地原為兩造所共有 ，民國74年間被上訴人因替朋友為票據背書，致被上訴人 所有之系爭土地應有部分遭拍賣，而由上訴人拍定取得（ 原證1、土地登記第二類謄本，原審卷第15頁），惟坐落 系爭土地上門牌號碼為嘉義縣○○鎮○○里○○0000號之 系爭房屋為兩造之父所興建，被上訴人與父母自58年5月 起即居住於該房屋，嗣兩造父母死亡後，由被上訴人繼承 系爭房屋並持續居住迄今。上訴人雖主張前揭房屋為其所 有並訴請被上訴人遷讓房屋，惟業經本院以102年度嘉簡
字第7號民事判決駁回確定在案（原證2、本院102年度嘉 簡字第7號民事判決與判決確定明書，原審卷第17至23頁 ）駁回確定在案，亦即前開確定判決確認系爭房屋為被上 訴人所有。
（二）而被上訴人與父母數10年來均經由附圖所示空地通行至巷 道。詎上訴人竟於105年6月初將鋼板、鋼條、廢棄物放置 堵塞在被上訴人所有系爭房屋前之前開空地（原證3、相 片，原審卷第25頁），致被上訴人無從進出巷道，且被上 訴人亦無其他可通行至巷道之方法。爰依民法第787條等 規定，請求確認被上訴人對上訴人所有系爭土地如附圖即 嘉義縣大林地政事務所105年8月23日複丈成果圖方案二標 示斜線部分、面積35.26平方公尺之土地有通行權存在； 並請求上訴人應將上開土地上之鋼板、鋼條及其他廢棄物 全部移除並不得妨害被上訴人之通行。
（三）並聲明：1、確認被上訴人對上訴人所有系爭土地如附圖 方案二標示斜線部分、面積35.26平方公尺之土地有通行 權存在。2、上訴人應將上開土地上之鋼板、鋼條及其他 廢棄物全部移除，並不得妨害被上訴人之通行。二、對上訴人抗辯之陳述：
（一）系爭巷道寬度為4.52公尺，係法規規定之消防救災所需之 巷道寬度，況系爭土地附近房屋密集，多為古老建築，為 消防救災所需，通行之範圍應保留4.52公尺之寬度為宜。（二）上訴人曾請求拆除系爭房屋，並經本院以100年度嘉簡字 第181號等民事判決確定（原證4、本院100年度嘉簡字第1 81號民事判決與100年度簡上字第107號民事判決、101年 度再易字第2號民事判決與102年度嘉簡字第7號民事判決 、確定證明書，原審卷第177至221頁），被上訴人亦均依 判決結論將房屋租金匯款予上訴人（原證5、郵政匯票與 掛號郵件回執，原審卷第223頁）。
三、於本院補稱：
（一）上訴人雖提出申報書與嘉義縣財政稅務局房屋稅籍證明書 （上證2，本院卷第95至96頁）欲證明系爭房屋為其所有 云云。然系爭房屋於兩造父母興建完成後，兩造之父母欲 至稅捐機關辦理系爭房屋之稅籍登記為兩造各2分之1，但 因被上訴人當時未成年，故先登記在上訴人名下，直到被 上訴人成年後，兩造之父要求上訴人登記2分之1在被上訴 人名下，但上訴人不配合，所以兩造之父就將上訴人之物 品丟出系爭房屋外，上訴人從此就住在別的房子。又系爭 房屋之房屋稅均由兩造之父母繳納，上訴人主張係其繳納 並不實在。
（二）本院105年度嘉簡字第418號民事判決，已判決本件上訴人 應將系爭房屋於103年1月21日以上訴人為所有權人之所有 權登記塗銷。
貳、上訴人方面：
一、於原審以：被上訴人就系爭土地已無權利，該土地為上訴人 私人土地（被證1、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官105年度 偵字第5256號不起訴處分書、本院不動產權利移轉證書與本 院民事執行處函、本院函、嘉義縣大林地政事務所函、土地 登記第一類謄本、嘉義縣大林鎮戶政事務所函、建物所有權 狀、土地所有權狀暨本院102年度司執聲字第1號民事裁定、 102年度事聲字第9號民事裁定與裁定確定證明書、地籍圖謄 本，原審卷第73至101頁與第131至167頁），上訴人不願提 供予被上訴人通行，且系爭房屋亦非被上訴人所有，被上訴 人亦無權利主張等語，資為抗辯。
二、於本院補稱：
（一）系爭房屋早已荒棄多年無人居住，根本無使用、通行系爭 土地之必要。況依民法第787條規定主張袋地通行權之人 ，須係袋地相鄰土地之所有權人，上訴人在系爭土地周邊 亦無相鄰土地之所有權，自無通行系爭土地之必要，上訴 人亦無容忍通行之義務。事實上，被上訴人若未得後述之 461-8、461-14、461-15等地號土地共有人之同意，亦不 可能經由系爭土地通行至公路。
（二）被上訴人自74年9月20日後，即非系爭土地之所有權人。 1、系爭土地於61年7月15日間，原為上訴人（應有部分9分之 1）、被上訴人（應有部分9分之1）與訴外人陳日隆（應 有部分9分之1）、陳及（應有部分3分之1）、陳雲（應有 部分3分之1）所共有。
2、嗣被上訴人所有系爭土地（應有部分9分之1），於74年9 月20日經本院強制執行拍賣，由上訴人、陳日隆共同拍定 取得，並於74年9月23日辦理所有權移轉登記完畢。爾後 ，被上訴人即無系爭土地之所有權；且因陳及將其前開應 有部分3分之1，贈與登記予陳日清（應有部分9分之1）、 陳日天（應有部分9分之1）、陳日安應有部分9分之1）， 故系爭土地之共有人變動為上訴人（應有部分6分之1）、 陳日隆（應有部分6分之1）、陳日清（應有部分9分之1） 、陳日天（應有部分9分之1）、陳日安（應有部分9分之1 ）、陳雲（應有部分3分之1）。
3、嗣461-1地號土地之共有人分割共有土地，而增加461-3至 461-8地號土地；其後，再合併461-3至461-7地號土地後 再和解協議分割增加461-9至461-15地號土地（其中461-8
、461-14、461-15地號土地為相關分割土地後通行道路） ，而將系爭461-1地號土地分割歸上訴人單獨所有（上證1 、臺灣省嘉義縣土地登記簿，本院卷第85至93頁）。（三）系爭土地在前開和解分割時，即已預留通行至公路之共有 土地。
1、前開和解協議分割時，已預留前開461-8、461-14、461-1 5地號土地為相關分割土地後通行之道路，業如前述。則 系爭土地並非與公路無適宜之聯絡，亦即非袋地。 2、前開供通行之461-8、461-14、461-15地號土地，並非上 訴人單獨所有，而係分割時之共有人所共有，上訴人之應 有部分均僅6分之1（見上證1）。
（四）系爭土地上之系爭房屋，為上訴人所有，並非屬被上訴人 所有。
1、系爭房屋係由上訴人出資委由其父找人興建，故於58年間 即由上訴人具名向嘉義縣稅捐稽征處申請為房屋稅之稅籍 登記，是納稅人為上訴人。上訴人亦自58年9月20日起即 以所有權人身分繳納房屋稅迄今（上證2、申報書與嘉義 縣財政稅務局房屋稅籍證明書，本院卷第95至96頁）。 2、被上訴人所有系爭土地之應有部分9分之1，於74年9月20 日經本院強制執行拍賣時，因系爭房屋遭認定並非屬被上 訴人所有，始未一併遭查封拍賣。且被上訴人所有系爭土 地之應有部分9分之1遭拍定後，被上訴人亦無使用系爭土 地之任何正當權源。
3、被上訴人雖主張系爭房屋係其繼承自父母，然兩造之兄弟 姊妹共11人，其前開主張並未獲兄弟姊妹之認同。被上訴 人更於本院105年度嘉簡字第418號事件中主張縱系爭房屋 非其一人所繼承獨有，然既為父母遺產，其亦有一份權利 ，非屬本件上訴人所獨有云云，亦足見其主張先後不一， 顯非事實。
4、至上訴人搬出系爭房屋乃因系爭房屋太小，上訴人夫妻又 有6個子女，因住不下，始搬出系爭房屋。
（五）被上訴人並無占用系爭土地與房屋之合法權源。 1、被上訴人早自老家遷出，並無占用系爭土地與房屋之合法 權源。
2、被上訴人自所有系爭土地之應有部分9分之1遭拍定後，曾 藉口探視仍居住於系爭房屋之兩造母親，並即將雜物堆置 於系爭房屋右側之屋簷騎樓下，且於系爭土地上興建簡易 廁所1間，復以搭蓋棚架方式占用系爭土地，僅因未實際 使用系爭房屋內部，故上訴人亦不以為意。詎被上訴人於 兩造之母死亡後，向上訴人要求給付房屋代價，否則不願
遷出前開雜物。上訴人僅得對其起訴請求遷讓房屋土地。 3、被上訴人雖設籍於系爭房屋，然其並未實際居住系爭房屋 處，故於103年7月10日即由大林戶政事務所辦理查催核實 後，辦理逕行遷出完竣（上證3、嘉義縣大林戶政事務所 103年7月10日嘉大戶字第1030001333號函，本院卷第97頁 ）。
（六）本院105年度嘉簡字第418號民事判決，被上訴人是以房屋 分別共有人之地位主張上訴人將房屋登記為單獨所有是不 對的，所以訴請塗銷，但法院在本件被上訴人無任何舉證 之情況下，判決系爭房屋為兩造所公同共有，超出兩造在 該案之攻防內容及訴求，而判決本件上訴人敗訴，該判決 結果於法不合，況前開判決亦未確定。
（七）退言之，若認上訴人上訴無理由，被上訴人亦須依民法第 787條第2項規定，自103年1月1日起按年給付上訴人新台 幣（下同）2萬元之償金予上訴人。其期間計算乃自上訴 人分割取得系爭土地之翌年起算。
參、本件原審對於被上訴人之請求，判決確認被上訴人就上訴人 所有系爭土地上如附圖方案一所示面積23.4平方公尺有通行 權存在；上訴人應將前項土地上之鋼板、鋼條及其他廢棄物 移除，並不得有妨害被上訴人通行之行為。上訴人全部聲明 不服，求為廢棄原判決，並將被上訴人在第一審之訴駁回； 被上訴人則求為判決駁回上訴。上訴人另提起前開預備反訴 ，請求被上訴人應自103年1月1日起，按年給付上訴人2萬元 。
肆、得心證之理由
一、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所 受之損害，並應支付償金，民法第787條第1、2項著有規定 。次按前開規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、 典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準 用之，民法第800條之1亦有明文。而前開民法第787條第1、 2項規定之立法理由，乃「不通公路之土地，及通公路非常 困難之土地，不得不於其四周圍繞地之所有權，量加限制， 故許此項土地之所有人，於四周圍繞地有通行權，所以全其 土地之用也。但對於通行地，因此所生之損害，應負支付償 金之責，故設本條第一項以明示其旨。又依前項情形，土地 所有權人，對於四周圍繞地既取得通行權後，應於通行必要 範圍之內，擇其周圍地損害最少之處所，及其方法為之，以
保全四圍鄰地之利益。故設本條第二項以明示其旨」。故最 高法院85年度台上第1781號判例要旨，因認民法第787條第1 項前段之立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之 利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。至前開民 法第800條之1規定之立法理由，則為「為調和相鄰關係之利 用與衝突，第774條至前條相鄰關係規定不僅規範相鄰土地 所有人間，即地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他 土地、建築物或其他工作物利用人間，亦宜準用，爰增訂本 條規定，以符民法規範相鄰關係之宗旨，並期立法之精簡。 至於建築物所有人為土地之利用人，當然有本條之適用，不 待明文」。故由前開法條之文義解釋、目的解釋、歷史解釋 等觀之，前開規定係在解決調和土地相鄰之關係，亦即，解 決袋地、準袋地之所有人或利用權人通行周圍鄰地之關係， 故必係袋地、準袋地之所有人或地上權人、地役權人、典權 人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人間（包 括建築物所有人），因不通公路之土地，及通公路非常困難 之土地，符合前開規定始得通行其四周圍繞地；若非欲通行 四周圍繞地即鄰地，而係欲通行袋地、準袋地本身之空地， 則應就使用袋地、準袋地之法律關係（例如使用借貸、租賃 、推定租賃：：：等）解決之，且無漏洞補充之必要，自無 前開袋地、準袋地通行權之適用或類推適用。查：（一）學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴 訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之 結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新 訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該 重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法 院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而 言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前 案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新 訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年 度台上字第781號裁判要旨同此見解）。而本件上訴人前 曾對本件被上訴人起訴請求本件被上訴人應自系爭房屋及 空地（即本院102年度嘉簡字第7號民事判決附圖編號甲部 分面積100.90平方公尺之磚木造平房、編號乙部分面積8. 10平方公尺之磚造廁所、線段ABCDE與編號甲建物間面積3 4.61平方公尺之空地）遷出，並返還前開房屋及土地。嗣 經本院102年度嘉簡字第7號民事判決認定系爭房屋之原始 建築人為本件兩造之父，本件上訴人並非原始建築人，本 件上訴人所提證據亦無法證明其為系爭房屋所有權人，而 將本件上訴人之前開起訴駁回確定等事實，業據本院調閱
本院102年度嘉簡字第7號卷核閱無誤，自堪信為真實。而 本院102年度嘉簡字第7號民事確定判決就前開重要爭點之 判斷非顯然違背法令，是依前開說明，本院102年度嘉簡 字第7號民事確定判決於本件自有所謂之爭點效，本件上 訴人不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，以 符民事訴訟法上之誠信原則。至上訴人雖提出申報書、嘉 義縣財政稅務局房屋稅籍證明書、嘉義縣財政稅務局105 年7月5日嘉縣財稅分字第1050204379號函暨所附房屋稅籍 資料明細表與嘉義縣大林地政事務所105年11月23日嘉林 地登字第1050008097號函暨所附登記申請書影本、建物測 量成果圖、嘉義縣財政稅務局房屋稅籍證明書、中華民國 國民身分證影本等文書，欲證明被上訴人非系爭房屋所有 權人之一云云，然上訴人所提前開文書均不足推翻本院10 2年度嘉簡字第7號民事判決所認定之前開事實，上訴人前 開主張自不可採。又兩造之父已死亡，兩造均為其繼承人 等事實，亦為兩造所不爭，亦堪信為真實。從而，系爭房 屋既為兩造之父出資建興，且別無證據證明系爭房屋原所 有權人非兩造之父，則兩造之父死亡後，本件兩造與其他 繼承人自均因繼承而為系爭房屋之共有人。是被上訴人為 系爭房屋共有人之一，應可認定。
（二）系爭土地東南西北側均與他人土地相鄰，系爭房屋之北、 東、西側均有圍牆，僅能經由系爭土地西南側之現有柏油 道路，聯絡對外巷道通行，現場柏油路兩側界樁經丈量寬 度為4.52公尺，有原審勘驗筆錄附於原審卷可憑（見原審 卷第105至107頁）。又系爭房屋坐北朝南，坐落系爭461- 1地號土地上；系爭土地上靠東側，另有1棟坐東朝西之建 物；系爭土地之其餘部分則均為空地；系爭土地北鄰465- 15地號土地，西鄰469-2、469、469-9等地號土地，東鄰4 62地號土地，南鄰461-9、461-14、461-8等地號土地，亦 有本院勘驗筆錄在卷可證。另參酌前開附圖觀之，系爭土 地非利用前開相鄰之土地則無法對外聯絡通行，則系爭土 地為袋地，亦可認定。
（三）本件原審對於被上訴人之請求，雖判決確認被上訴人就上 訴人所有系爭土地上如附圖方案一所示面積23.4平方公尺 有通行權存在，然前開附圖方案一所示面積23.4平方公尺 土地係位於系爭土地之內，並非前開袋地之周圍鄰地，亦 有前開嘉義縣大林地政事務所105年8月5日複丈成果圖可 憑。則縱被上訴人為系爭房屋共有人之一，然依前開說明 ，被上訴人主張袋地通行權，亦僅得通行周圍鄰地，對系 爭土地即袋地本身之其餘空地之利用，則須視其所有房屋
究係基於使用借貸或租賃、推定租賃等法律關係，而得利 用系爭房屋坐落之系爭土地與系爭土地之其餘空地而定， 從而，被上訴人主張對系爭土地之前開面積23.4平方公公 尺空地有袋地通行權，自屬無據。
（四）最高法院88年度台上字第2864號裁判要旨等實務見解，固 認前開民法第787條第1項規定，其目的乃使土地與公路有 適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜 之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去 之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能 貫徹該條規定之目的；然亦有認前開規定尚不得據為除去 妨礙之請求權基礎，但可依民法第767條之規定，為除去 妨礙之請求者。惟不論採何種見解，被上訴人對系爭土地 之前開面積23.4平方公公尺空地並無袋地通行權，且被上 訴人亦非系爭土地之所有權人，業如前述；則被上訴人據 此前提而請求上訴人應將前項土地上之鋼板、鋼條及其他 廢棄物移除，並不得有妨害被上訴人通行之行為，自亦屬 無據。
（五）被上訴人依民法第787條等規定，請求確認被上訴人對上 訴人所有系爭土地有通行權存在，並請求上訴人應將上開 土地上之鋼板、鋼條及其他廢棄物全部移除並不得妨害被 上訴人之通行雖屬無據。但被上訴人所有系爭房屋若係基 於使用借貸或租賃、推定租賃等法律關係而得利用系爭房 屋坐落之系爭土地與系爭土地之其餘空地，自亦得為與袋 地通行權相同結論之請求，然此究非上訴人上訴聲明範圍 ，亦非被上訴人起訴與原審判決之範圍，本院自無從審究 ，附此敘明。
二、綜上所述，被上訴人對系爭土地之前開面積23.4平方公公尺 空地並無袋地通行權，則被上訴人依民法第787條等規定， 請求確認被上訴人對上訴人所有系爭土地有通行權存在，並 請求上訴人應將上開土地上之鋼板、鋼條及其他廢棄物全部 移除並不得妨害被上訴人之通行，為無理由，應予駁回。原 審判決雖為被上訴人前開勝訴之判決，惟與法尚有不合，亦 如前述，則上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文所示。
三、再按在預料本訴勝訴或敗訴之情形下，以之為條件而提起之 反訴，謂之預備的反訴；民事訴訟法雖就此未設特別規定， 但依預備合併之法理，應認得許被告提起之。故實務見解亦 認被告提起反訴，慮其先位之聲明無理由，而為預備之聲明 者，法院如認其先位之聲明無理由，即應就其後位之聲明予 以調查裁判（最高法院28年度上字第2227號判例參照）。從
而，必被告受本訴敗訴之判決時，法院始得就預備的反訴為 裁判；若被告受本訴勝訴之判決時，法院即毋庸就預備的反 訴為裁判。查上訴人即被告主張若認其上訴無理由，其亦得 依民法第787條第2項規定請求被上訴人支付系爭償金，核屬 預備的反訴；然本院就本訴部分既為前開被上訴人敗訴之判 決即上訴人上訴為有理由之勝訴判決，則依前開說明，本院 自毋庸就上訴人即被告所提前開預備反訴為裁判。四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
民三庭審判長法 官 陳卿和
法 官 曾文欣
法 官 馮保郎
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 王博昭