臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(二)字第六一八號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 陳 文 忠 律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十五年度訴字
第八四四號，中華民國八十五年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法
院檢察署八十五年度偵字第五九七號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決
如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○（已判刑確定）基於共同之犯意，於民國八 十五年一月二日下午一時許，由乙○○駕駛其所有之ＴＫ─八七七七號自用小客 車載甲○○共同至台南縣西港鄉郊區某處墳墓（墓碑名黃圖）後面溝中取出陳元 泰（已死亡）所藏放之九厘米制式九○手槍壹支（含彈匣壹個）、九厘米手槍子 彈壹拾顆、十二厘米可發射金屬或子彈具有殺傷力之霰彈槍壹支、十二厘米霰彈 槍子彈貳顆，藏置於ＴＫ─八七七七號自用小客車右前座毯子下後返回台南縣佳 里鎮，嗣於同日下午五時五十分許，在台南縣佳里鎮○○路二七九號前，為警查 獲，並於乙○○所有ＴＫ─八七七七號自用小客車上扣得上開槍彈。因認被告乙 ○○涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第三項、第十一條第 三項等共同非法持有槍彈罪嫌云云。
二、公訴人認被告乙○○涉有共同非法持有槍彈罪嫌，係以所查扣之槍枝有長槍，以 該槍長度不易掩藏，且共同被告甲○○不可能自行開車至埋藏地點取出槍彈後， 再坐計程車與被告乙○○會合後再放於車內，不但違乎常情且易將非法槍彈曝光 等，為其論據。訊之上訴人即被告乙○○固坦承於八十五年一月二日下午一時許 ，駕駛其所有之ＴＫ─八七七七號自用小客車載甲○○至台南縣西港鄉○○道所 開設之「阿道」檳榔攤及扣案槍彈確於其所有之前揭小客車所扣得等情，惟堅決 否認有何持有槍彈犯行，辯稱：不知甲○○是去取槍彈，亦不知甲○○將槍彈藏 放於其車內，當日其於下午一時許應甲○○之請求由台南縣佳里鎮○○路二七九 號住處開車至麻豆鎮某處載甲○○至西港鄉○○道檳榔攤」後即回其佳里鎮住處 ，當日下午五時許，甲○○復搭計程車到其佳里鎮住處並向其借該自用小客車錀 匙，後與其在檳榔攤吃飯，其完全不知甲○○將槍彈置放於其該自用小客車內云 云。
三、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，且被告否認犯罪事實所 持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明被告犯罪行為，不能遽為有 罪之認定，另如未能發現相當證據或證據不足以證明，亦不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎，有最高法院三十年上字第八一六、一八三一號、四十年台 上字第八六號等判例要旨可參。經查：
⑴共同被告甲○○自被查獲當場起，歷經警訊、偵查迄至原審中，均一再供述係 其一人單獨非法持有扣案之槍、彈，被告乙○○並不知情，有共同被告甲○○ 於警訊、偵查及原審中之相關筆錄可稽，且經證人即查獲本案之警員莊宏茂於 本院前審審理時證述「（查獲當時）車主（即被告乙○○）說不知情」、「甲 ○○說是他去挖出槍彈放在車子腳踏板下」等語屬實。於本審復結證其要被告 開車載其至西港鄉○○道」檳榔攤，約三點多招計程車到距檳榔攤一、二公里 遠之一處墳墓挖槍彈，再前往被告（在佳里）檳榔攤（兼為住處）向被告借車 鑰匙將槍彈放在車上等語，其證言前後一貫自堪採酌。 ⑵證人即警員莊宏茂於本院前審審理時亦結證稱：「（我們）接到檢舉電話說甲 ○○在台南市ＫＴＶ或地下酒家負責圍事的人身上有槍，便去跟蹤他」、「在 西港鄉一個檳榔攤，發現甲○○，我們就在附近監控他」、「後來他坐（一部 白色ＢＭＷ的）車去佳里，我們亦跟蹤他，至佳里後他到檳榔攤，我們就繼續 監控約十五分鐘左右，因我們只有三人，且不確定（甲○○當時）是否有槍， 經商量後才決定上前去搜查」、「（那時）甲○○已在檳榔攤（和乙○○）吃 飯，我們要求去查車子，就在前座腳踏板下查到槍彈」、「（查獲當時）車主 （即被告乙○○）說不知情，甲○○有穿（短大衣型之）外套，（我們就叫甲 ○○表演如何攜帶長槍）甲○○（穿外套）夾（在腋下）之後，如沒特別留意 看不出來」云云，另共同被告甲○○於警訊中亦供述：「我將九０短槍插在腰 際，長槍則放在大衣內以手放在大衣口袋內托著槍柄，然後藉故向乙○○取得 車子鑰匙，（再）將槍彈全部放在前座腳踏板下」等語；準此，顯示警方查獲 本案系爭槍彈當時，被告乙○○即已否認知情，復經查獲警員要求共同被告甲 ○○表演如何攜帶長槍，因共同被告甲○○穿著外套，其將槍夾在腋下，如沒 特別留意確看不出共同被告甲○○有攜帶槍枝等情無訛。 ⑶被告乙○○於警訊中起迄至本院審理時，亦均一再否認知悉共同被告甲○○有 非法持有槍彈之犯行，也有被告乙○○各相關筆錄可憑 綜上所述，足見警方原先接獲之線索，僅是共同被告甲○○一人有非法持有槍彈 之嫌疑，且於查獲本案當時警方未搜查前仍不確定共同被告甲○○有否攜帶槍彈 ，而共同被告甲○○被查獲後亦一再供述只有他一人非法持有，而於查獲本案槍 彈當時被告乙○○即已表明不知情，遂經查獲之警員當場要求共同被告甲○○表 演如何攜帶長槍，而因共同被告甲○○當時穿短大衣型之外套，共同被告甲○○ 將長槍夾在腋下之後，如沒有特別留意確實看不出共同被告甲○○有帶槍等情， 此外另查無其他任何積極證據，足以證明被告乙○○確實知悉共同被告甲○○有 非法持有槍彈之情事，復且有與莊某共同非法持有之犯意或犯行，則揆諸前開判 例要旨，自不得以推測擬制方法，遽以共同被告甲○○攜帶長達七十二公分之長 槍，被告乙○○應無不知情之理，而認定被告乙○○有與共同被告甲○○共同非 法持有扣案槍彈之犯意聯絡及行為分擔，末查無何積極證據足資證明被告乙○○ 有何犯罪事實，從而被告乙○○之犯罪應屬不能證明。四、原審法院未詳為勾稽全案證據調查所得，即為被告乙○○共同非法持有槍彈罪刑 之判決，容有未洽，被告乙○○上訴意旨亦執此指摘原判決不當，為有理由，自 應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷，為被告乙○○無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 蘇 重 信
法官 林 永 茂
法官 陳 清 溪
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。 法院書記官 李 珍 鳳
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十一 日