臺灣南投地方法院民事判決 105年度原訴字第15號
原 告 原住民族委員會
法定代理人 夷將．拔路兒
訴訟代理人 王士銘律師
被 告 何芳雪
訴訟代理人 楊志航律師
複 代理人 歐連中
上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國106 年2 月14日
言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應將南投縣○○鄉○○段○○○○○○○地號土地，由南投縣埔里地政事務所於民國八十六年以埔登字第００五九九九號收件，於民國八十六年五月六日設定權利範圍全部之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
㈠坐落南投縣○○鄉○○段00○00○0 地號土地（下分別稱系 爭35、35之1 地號土地，合稱系爭土地）為中華民國所有之 原住民保留地，管理機關為原告。系爭土地早於民國76年6 月13日已為訴外人楊水灯、趙春霞、趙俊光、楊辛男及王沈 美花於系爭土地上興建房屋及種植作物；惟被告於85年10月 15日就系爭土地向南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）申 請地上權設定時，對系爭土地之使用現況為不實陳述，導致 仁愛鄉公所於86年4 月以（86）仁鄉建字第18550 號函（下 稱系爭甲行政處分）核准被告辦理地上權設定登記（下稱系 爭地上權），嗣因仁愛鄉公所發現上情後而於103 年12月1 日以仁鄉土管字第1030022562號函（下稱系爭乙行政處分） 撤銷系爭甲行政處分。被告不服系爭乙行政處分而向南投縣 政府提起訴願，業經南投縣政府駁回訴願在案，則被告就系 爭土地之系爭地上權登記已失所附麗。
㈡又系爭地上權之存續期間為86年4 月10日至91年4 月9 日， 目前系爭地上權已因存續期間屆滿而消滅，且被告迄今亦未 請求辦理所有權移轉登記。系爭地上權登記仍存在，不僅與 現況不符，且已妨害原告所有權之圓滿行使狀態。原告本於 系爭土地之管理機關，依民法第767 條第1 項中段之規定提 起本訴。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告抗辯略以：
㈠依原住民保留地開發管理辦法第6 條第1 項及第20條之規定 ，所謂「原住民保留地公告分配、改配」，乃指原住民保留
地無管理辦法第8 條第1 款、第9條 第1 款、第12條第1 款 等情事存在，即無出租、無使用糾紛，而將土地分配予符合 資格之原住民；又仁愛鄉公所就原住民保留地收回改配程序 時，須先為實地調查、再於擬定分配計畫後由土地權利審查 委員會進行實質審查，若審查無意見，始辦理公告分配，故 關於實地調查之部分，應屬仁愛鄉公所應先行調查確認之事 項，與申請原住民保留地分配之原住民無關。因此，仁愛鄉 公所收回系爭土地後為公告分配時，被告乃提出原住民保留 地分配申請書，此時並無原住民保留地開發管理辦法第8 條 第1 款、第9 條第1 款、第12條第1 款等情形，且收回改配 程序中之實際調查，亦屬仁愛鄉公所之職責。故仁愛鄉公所 逕自以被告為不實陳述為由而以系爭乙行政處分撤銷系爭甲 行政處分，系爭乙行政處分當具重大明顯瑕疵，則系爭乙行 政處分依行政程序法第111 條之規定，應屬無效。此外，臺 中高等行政法院101 年度訴字第21號判決亦認定系爭甲行政 處分並無行政程序法第111 條無效之事由，則系爭甲行政處 分仍屬有效。
㈡依山坡地保育利用條例第37條授權行政院訂定之管理辦法第 6 條第1 項第2 款、第4 項規定，原住民保留地之地上權設 定，須依法定程序由國家輔導為之，且國家就准否設定，擁 有實質審查權，顯與民法上規定之地上權取得要件有所不同 ；原住民於原住民保留地耕作權、地上權繼續經營自用滿5 年者，可申請辦理所有權移轉登記。上開所謂5 年之期間， 僅為取得所有權登記之門檻條件，亦即需設定地上權登記最 少5 年，始得申請辦理所有權登記，故該5 年並非地上權之 存續期間，自無因滿5 年即生地上權消滅可言。因此，本件 並不適用民法關於因地上權存續期間屆滿而消滅之規定。並 聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭35、35之1 地號土地為原住民保留地，土地面積分別為 1,019 、1,391 平方公尺，地目為林，所有權人為中華民國 ，原告為管理機關。
㈡被告於86年5 月6 日就系爭土地為系爭地上權登記，系爭地 上權存續期間為86年4 月10日至91年4 月9 日。 ㈢系爭土地原由王有連占有使用，於57年至64年間辦理山地保 留地總登記調查清冊內之現使用人為王有連，其配偶王何貴 秀於84年間提出地上權設定登記，經南投縣政府84年9 月19 日投府民山字第141741號函准其辦理地上權設定登記在案， 嗣王何貴秀於85年8 月2 日至仁愛鄉公所辦理地上權拋棄、 塗銷等手續，仁愛鄉公所於85年8 月9 日仁鄉建字第18228
號函村辦公處公告收回改配。
㈣被告對於仁愛鄉公所所為之系爭乙行政處分之訴願，業經南 投縣政府104 年7 月10日府行救字第1040138533號訴願決定 書駁回。
四、兩造爭執之事項：
㈠被告是否因系爭地上權存續期間屆滿而喪失系爭地上權之地 上權人資格？
㈡仁愛鄉公所以103 年12月1 日仁鄉土管字第1030022562號函 （即系爭乙行政處分）撤銷86年4 月（86）仁鄉建字第1855 0 號函核准被告辦理地上權登記部分之行政處分（即系爭甲 行政處分），是否有行政程序法第111 條第7 款無效之事由 ？
五、本院之判斷：
㈠系爭35、35之1 地號土地為原住民保留地，土地面積分別為 1,019 、1,391 平方公尺，地目為林，所有權人為中華民國 ，管理機關為原告；系爭土地原由王有連占有使用，於57年 至64年間辦理山地保留地總登記調查清冊內之現使用人為王 有連，其配偶王何貴秀於84年間提出地上權設定登記，經南 投縣政府84年9 月19日投府民山字第141741號函准其辦理地 上權設定登記在案，嗣王何貴秀於85年8 月2 日至仁愛鄉公 所辦理地上權拋棄、塗銷等手續，仁愛鄉公所於85年8 月9 日仁鄉建字第18228 號函村辦公處公告收回改配。被告於86 年5 月6 日就系爭土地為系爭地上權登記，系爭地上權存續 期間為86年4 月10日至91年4 月9 日等情，為兩造所不爭， 堪認為真實。
㈡按地上權之存否，屬私權事項。人民向行政機關提出原住民 保留地地上權設定登記之申請，主管機關依相關法規審查所 為准駁之決定，固屬行政處分性質。惟於准許後訂立地上權 設定契約，即應適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循 民事訴訟程序解決。參稽原住民保留地開發管理辦法第16條 第1 款揭櫫：原住民違反該辦法第15條第1 項關於地上權不 得轉讓或出租之規定，「已為地上權登記者，鄉（鎮、市、 區）公所應訴請法院塗銷地上權登記」等規範意旨即明。又 法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，除法律另有 規定外，並不當然發生更新之效果。民法物權編所稱地上權 並無如債編第451 條之規定，定有存續期間之地上權於其期 限屆滿後，不生當然變更為不定期限之效果，自應解為該地 上權於期限屆滿時消滅。至土地所有人於地上權關係消滅後 ，如同意原地上權人繼續使用土地，尚無不可，但難謂該地 上權仍為有效（最高法院104 年度台簡上字第28號判決意旨
參照）。
㈢經查：
⒈被告於86年5 月6 日就系爭土地為系爭地上權登記，系爭地 上權存續期間為86年4 月10日至91年4 月9 日乙情，業如前 述，則系爭地上權設定之契約關係，已於91年4 月9 日期限 屆滿時消滅；再者，系爭地上權並無如民法第451 條之規定 ，定有存續期間之地上權於其期限屆滿後，不生當然變更為 不定期限之效果。準此，揆揭上開說明，系爭地上權設定之 契約關係雖於91年4 月9 日之後已經消滅，惟系爭土地仍由 被告繼續使用，固無不可，但難謂系爭地上權仍為有效。是 原告主張系爭地上權已因存續期間屆滿而消滅等語，應屬可 採。
⒉本件被告雖抗辯依山坡地保育利用條例第37條之規定，可知 系爭地上權與民法規定之地上權取得要件有所不同，該5 年 並非地上權之存續期間，自無因滿5 年即生地上權消滅可言 等語。惟觀諸山坡地保育利用條例第37條立法意旨，原住民 保留地地上權人，於所定「繼續經營滿5 年」之情事發生時 ，即生「無償取得土地所有權」之物權變動效力。是該條例 授權訂定之原住民地保留開發管理辦法第17條第1 項規定： 「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自 用滿5 年，經查明屬實者，由中央主管機關原民會會同耕作 權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記 」，其目的在扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得 以自立更生，只要符合地上權登記後繼續自行經營或自用滿 五年之要件，即得向有關機關申辦土地所有權移轉登記，俾 以符合物權公示制度而利於所有權之行使。而本件原告主張 系爭地上權已因存續期間屆滿而消滅，業如上述；且被告迄 今並未請求辦理所有權移轉登記乙情，亦為被告所不爭之事 實，堪認本件被告於系爭地上權存續期間屆滿後，並未以符 合地上權登記後繼續自行經營或自用滿5 年之要件而向有關 機關申辦土地所有權移轉登記。此外，被告是否向有關機關 申辦土地所有權移轉登記，亦與系爭地上權設定存續與否無 涉。是被告上開所辯5 年並非地上權之存續期間，自無因滿 5 年即生地上權消滅等語，應屬誤會。
㈣次按我國司法體制，參酌行政訴訟法第2 條及第4 條第1 項 分別規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法 提起行政訴訟。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處 分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願 而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願 決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟
。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，即採司法 二元論，人民就違法之行政處分應依行政救濟途徑，經訴願 程序後向行政法院起訴。而有瑕疵而違法之行政處分可區別 為無效之行政處分與得撤銷之行政處分，在得撤銷之行政處 分，未經有權機關撤銷以前，任何人不得否認其效力，民事 法院依上開說明並非有權撤銷行政處分之機關，自不得審查 該行政處分有無撤銷之原因，亦即在該處分未經有權機關撤 銷前，民事法院仍應受其拘束而以之為民事裁判之基礎。至 無效之行政處分，因不具公定力，處分之內容即對任何人皆 不生拘束力，民事法院方得逕予否定其拘束力，做成與處分 內容相反之認定。然上開所稱無效之行政處分，需其做成之 內容或程序上該當行政程序法第111 條所規定之重大明顯瑕 疵等無效事由，方可認定處分當然無效。且其中所謂重大明 顯者，係指瑕疵之程度，不但重大，且無須進行任何調查， 任何人皆可一望即知。
㈤經查：原告對被告所為系爭乙行政處分，業經被告不服系爭 乙行政處分而提起訴願，並經南投縣政府104 年7 月10日府 行救字第1040138533號訴願決定書駁回乙情，為兩造所不爭 ，且有南投縣政府104 年7 月10日府行救字第1040138533號 函在卷可參（見本院卷第41頁至第47頁）。則本件系爭乙行 政處分自103 年12月1 日做成迄今，尚未經任何救濟途徑加 以撤銷，則依上開說明，除系爭乙行政處分該當行政程序法 第111 條規定之無效事由外，本院仍應受其拘束而以之為民 事裁判之基礎。被告雖抗辯仁愛鄉公所收回系爭土地後為公 告分配時，被告乃提出原住民保留地分配申請書，此時並無 原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 款、第9 條第1 款、 第12條第1 款等情形，且收回改配程序中之實際調查，亦屬 仁愛鄉公所之職責。故仁愛鄉公所逕自以被告為不實陳述為 由而以系爭乙行政處分撤銷系爭甲行政處分，系爭乙行政處 分當具重大明顯瑕疵等語。然系爭乙行政處分已書面明白記 載處分機關為有管轄權之仁愛鄉公所，又其內容為撤銷系爭 甲行政處分，並無不能實現、構成犯罪或違背公序良俗等情 ，而不構成行政程序法第111 條第1 至6 款之事由，有原告 提出之103 年12月1 日仁鄉土管字第1030022562號函附卷可 稽（見本院卷第35至39頁）。再者，被告上開所辯，就系爭 乙行政處分是否違法而有瑕疵，尚需進行調查後方得確認， 並非任何人皆得一望即知者，依上開說明，均未能認定系爭 乙行政處分業已存在重大明顯瑕疵而無效。是被告上開辯詞 ，並無足採。
六、綜上所述，原告主張仁愛鄉公所於86年間核准被告申請系爭
地上權，並經該所向南投縣埔里地政事務所辦理系爭地上權 設定登記（即系爭甲行政處分），嗣經仁愛鄉公所於103 年 間以系爭乙行政處分撤銷系爭甲行政處分，系爭乙行政處分 並非當然無效，且系爭地上權設定登記已因存續期間屆滿而 消滅，而系爭地上權登記已妨害中華民國就系爭土地所有權 之完整性等語，應屬可採。從而，原告依民法第767 條第1 項中段，訴請被告塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准 許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
民事第三庭 法 官 鄭順福
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
書記官 黃豔秋