臺灣南投地方法院刑事判決 105年度訴字第96號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 潘金助
選任辯護人 林忠宏律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第4688號、105 年度毒偵字第220 號、105 年度偵
字第298 號），本院判決如下：
主 文
潘金助犯如附表一至三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，均累犯，各處如該欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年陸月，沒收部分併執行之。
潘金助被訴犯如附表四編號1 至3 （即起訴書附表一編號1 至3）所示販賣第一、二級毒品部分，均無罪。
事 實
一、潘金助明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條 例所稱之第一、二級毒品，甲基安非他命並經行政院衛生署 （現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥，屬藥事法第 22條第1 項第1 款所定之禁藥，均不得施用、轉讓或販賣， 竟為下列行為：
（一）潘金助基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於民國105 年2 月13日晚間某時許，在其南 投縣○○鎮○○路0 ○0 號居處內，將海洛因及甲基安非 置放在玻璃球吸食器內點火燒烤後，吸食所產生煙霧之方 式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣為警於105 年2 月16日23時12分許採集其尿液送驗，結果呈甲基安非 他命及海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，而知上情。（二）潘金助意圖營利，各基於販賣第一、二級毒品之犯意，分 別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之販賣方式 ，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 予陳建樵、潘文達各1 次（其各次販賣海洛因、甲基安非 他命之對象、時間、地點、所得及方式分別詳如附表一所 示）。
（三）潘金助基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示之時間、地點 ，以附表二所示之轉讓方式，無償轉讓甲基安非他命予潘 峻豪、李銘仁、潘文達共3 次（其各次轉讓甲基安非他命 之對象、時間、地點及方式分別詳如附表二所示）。二、經警對潘金助持用之0000000000號行動電話實施通訊監察， 循線查知上述一㈡、㈢之情。
三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 查證人陳建樵、潘文達於警詢時關於被告潘金助販賣毒品之 證述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟 法第159 條之2 、第159 條之3 規定所列之事由存在，被告 之選任辯護人復已否認證人陳建樵、潘文達警詢時此部分證 述之證據能力（見本院卷第192 頁、第346 頁背面），則依 前開規定，證人陳建樵、潘文達於警詢時關於此部分之證述 ，均無證據能力。但證人陳建樵、潘文達此部分警詢之證述 ，若僅止於用來釐清、爭執證明力以查明被告之抗辯或辯護 人之辯護意旨是否可採之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適 用，附此敘明。
二、證人之陳述，如摻雜個人之意見或為推測之詞，均逸出其見 聞之客觀範圍，此部分屬於意見證據，固不得作為證據；然 若證人之意見上或推測上之證言，係根據其自己直接經驗過 之事實所推測出來之事項，因係基於合理體驗之事實所形成 ，仍具備一定程度之客觀性、不可替代性，即非意見證據， 依刑事訴訟法第160 條之規定，仍得為證據。證人就待證事 實所為非出於見聞體驗之證詞，究屬意見證據或係「以實際 經驗為基礎」之意見上或推測上之證言，端視其實際體驗之 事實與意見、推測事實間之聯結密度如何而定。倘依該證人 就實際體驗事實之陳述為基礎，得以判斷證人所為意見上或 推測上之證言係出於理性之認知，而具備通常事務之合理性 者，即非屬單純之私見或推測，否則即為單純個人意見或推 測之詞，依刑事訴訟法第160 條規定，不得作為證據（最高 法院99年台上字第4729號判決意旨參照）。本案所引用之通 訊監察譯文上，除司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製 作之監聽譯文，因當事人及選任辯護人對該通訊監察譯文之 真實性並不爭執，且經本院於審判期日踐行提示監聽譯文供 當事人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 揆諸上開說明，可認所為之訴訟程序並無不合，且當然具有 證據能力外，該通訊監察譯文上，經司法警察以括弧自行加 註之文字，而非屬通話雙方交談內容部分，係司法警察臆測 認係與交易毒品有關，而自行加註之文字，該書面陳述係摻 雜個人之意見或為推測之詞，均已逸出其見聞之客觀範圍， 此部分屬於意見證據，揆諸上開說明，自不得作為證據。三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 有明文規定。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。除前述說明外，本判決下 列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察 官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證 據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並 無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依 據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，該等供述證據皆有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實欄一㈠部分：
（一）此部分之事實，業據被告於偵訊、本院訊問、準備程序及 審理時均坦承不諱（見臺灣南投地方法院檢察署104 年度 偵字第4688號偵查卷宗【下稱偵卷一】第275 至276 頁、 本院卷第116 頁背面、第193 頁背面、第347 頁背面）， 並有南投縣政府警察局埔里分局毒品案件委託鑑驗尿液代 號與真實姓名對照表（見投埔警偵字第1050002832號刑事 偵查卷宗【下稱警卷一】第12頁）、報告書（見警卷一第 28頁）、正修科技大學超微量研究科技中心105 年3 月2 日出具之報告編號第R00-0000-000號尿液檢驗報告（見臺 灣南投地方法院檢察署105 年度毒偵字第220 號偵查卷宗 【下稱毒偵卷】第34頁）在卷可稽，足認被告之自白與事 實相符而可採信。
（二）施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定 本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用 者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒 及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月 9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年 內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初
犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不 付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、 勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已 足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5 年內已再犯，縱其第3 次（或第3 次以上） 再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之 規定，且因前已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條逕依刑罰制裁（最高法院101 年度台非字第 296 號判決刑意旨參照）。查被告曾於87年間因施用毒品 案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品 之傾向，於87年9 月24日執行完畢釋放；又於前揭觀察、 勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，再因施用毒品案件 ，經本院裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，已於88年5 月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷足參。從而，本案雖係被告於上揭施用 毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後所犯，惟被告既於 上開觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內，已因再犯施用毒品 案件，經依法追訴處罰確定，顯見其再犯率甚高，原實施 之保安處分無法收其實效，揆諸上開說明，本案被告施用 第一、二級毒品犯行與毒品危害防制條例第20條第3 項所 指「5 年後再犯」之情形不同，應依法訴追審理。二、事實欄一㈡部分：
訊據被告固坦承有於附表一編號1 、2 販賣方式欄所示之時 間，以其持用之0000000000號行動電話與證人陳建樵使用之 0000000000號市內電話、潘文達持用之0000000000號行動電 話聯絡之事實，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行 ，辯稱：伊並未販賣海洛因予陳建樵、甲基安非他命予潘文 達，且伊住處附近只有壽全橋，並無陳建樵所稱之交易地點 珠子山橋。另潘文達家境比伊更不好，又無工作，怎麼可能 有錢跟伊買甲基安非他命，上開通話後，伊均未與陳建樵、 潘文達見面，因為陳建樵、潘文達皆被伊打過，所以挾怨報 復云云（見本院卷第117 頁、第194 頁）。惟查：
（一）被告有於附表一編號1 、2 販賣方式欄所示之時間，以其 持用之0000000000號行動電話與證人陳建樵使用之000000 0000號市內電話、潘文達持用之0000000000號行動電話聯 絡，分別聯繫如附表五、六所示之通話內容之事實，業據 證人陳建樵、潘文達於偵訊及審理（見臺灣南投地方法院 檢察署104 年度他字第820 號偵查卷宗【下稱他卷】第20 0 頁、第238 頁；本院卷第307 至333 頁）中證述明確， 並有南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（ 見投埔警刑字第1040024505號刑事偵查卷宗【下稱警卷二 】第68至70頁、第98至100 頁）、本院104 年聲監續字第 000000號、第000506號通訊監察書及電話附表（見本院卷 第58至61頁）、通訊監察譯文（見本院卷第72至87頁）在 卷可稽，且為被告所不爭執，此部分之事實，洵堪認定。（二）附表一編號1 部分：
１、證人陳建樵於警詢時供稱：伊於104 年9 月30日8 時3 分 、25分與潘金助通話連絡是要向潘金助購買海洛因，約10 分鐘後，伊騎機車到埔里鎮水頭里壽全橋（珠子山橋）與 潘金助會面，伊當場拿500 元給潘金助，潘金助就拿1 小 包海洛因給伊，當時只有渠等2 人在場交易等語（見警卷 二第92至96頁），再於偵訊時證稱：104 年9 月30日伊先 用住家電話跟潘金助聯絡，再打公用電話，約在珠子山那 邊，當天8 時35分在埔里鎮珠子山橋有跟潘金助見面，並 向潘金助買1 小包海洛因500 元，是一手交錢一手交貨等 語（見他卷第238 頁）。證人陳建樵就被告於104 年9 月 30日8 時35分許以500 元之價格販賣海洛因1 包予證人陳 建樵，迭於警詢、偵訊中證述明確，且對於販賣細節前後 所述一致，並無何相互齟齬之處。又證人陳建樵於審理時 證述販賣海洛因之刑期很重等語（見本院卷第319 頁）。 足證證人陳建樵知悉販賣海洛因係重罪，證人陳建樵當知 證述之重要性，加以證人陳建樵於警詢時亦供述伊與被告 無債務之糾紛或仇恨等語（見警卷二第95頁），自難認證 人陳建樵有何誣陷被告之動機。另員警於警詢時除提示上 開通訊監察譯文外，尚有提示被告與證人陳建樵於104 年 10月26日13時18分8 秒之通訊監察譯文，證人陳建樵明確 指出104 年10月26日13時18分8 秒之通訊監察譯文，係要 找被告關心他腳受傷，未有交易毒品之情（見警卷二第95 至96頁），是證人陳建樵經員警提示其他次通訊監聽譯文 ，亦能明確指出該次譯文內容為何，足見證人陳建樵就伊 向被告購買毒品一情記憶深刻，倘證人陳建樵有意誣指被 告販賣海洛因，大可就證人陳建樵與被告104 年10月26日
13時18分8 秒之通訊監察譯文，亦同時指稱被告有販賣海 洛因，而無加以區分之必要，益徵證人陳建樵上開所述屬 實。
２、再參諸被告持用之0000000000號行動電話與證人陳建樵使 用之0000000000號市內電話、0000000000號公共電話，於 附表五所示通話時間之通話內容，渠等上開之對話簡短， 雖均未明確提及交易毒品之名稱及數量，衡以買賣毒品之 雙方，當知毒品交易涉及刑責，復審酌國內對於販賣毒品 者科以高度刑責，為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少 有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱稱之，幾乎均以暗語 或彼此有默契之含混語意為溝通（最高法院100 年度台上 字第3823號判決意旨參照），而上開第1 通通話，被告與 證人陳建樵於接通後先互相確認彼此身分，證人陳建樵即 口出「要來找你」，被告確認證人陳建樵所在後即回以「 你過來就好」，證人陳建樵再告以「去你家」，於通話目 的皆不明之情形，被告答以「來珠子山橋那裡」，若非被 告已經知悉證人陳建樵來電係欲購買毒品之事，按理被告 應當開口詢問被告來電之目的、內容為何意後，再予回答 ，其卻違反常情，並無質疑，堪認被告及證人陳建樵間對 於交易標的及細節等情皆知之甚稔，並已有預先合意之共 識，另於第2 通通話，被告告以「我在我們家這個橋」， 證人陳建樵回以「好，我在愛蘭橋了」，益徵被告與證人 陳建樵於上開通話後即有見面交易之情，核與證人陳建樵 上開警詢、偵訊時之證（供）述一致，故證人陳建樵上揭 所證與被告交易海洛因之情節，有上揭通訊監察譯文足以 補強，而擔保其上揭證述之真實性，堪以採信。至渠等交 易海洛因之地點，證人陳建樵於警詢時係供述「埔里鎮水 頭里壽全橋（珠子山橋）」（見警卷二第95頁），又於偵 訊時證述「珠子山那邊」（見他卷第238 頁），嗣於審理 時證述被告住在珠阿山那邊，珠阿山是他們那個村莊，被 告講來珠阿山橋這裡，這樣我就知道哪裡了，因為埔里經 常去，所以我曉得，我去過那裡，要經過那個地方有一座 橋，那個橋進去就是他們的村莊，後來我們就在那個地方 見面等語（見本院卷第313 至314 頁）。故證人陳建樵上 開警詢、偵訊、審理時證述之交易地點均即指被告住處前 方之橋無訛，是被告確有於如附表一編號1 所示時、地交 付證人陳建樵海洛因1 包，並當場收取500 元價金之事實 ，堪以認定。被告以前詞置辯，顯係事後卸責之詞，無足 採信。
３、證人陳建樵雖於審理時翻異前詞改稱：伊於104 年9 月30
日8 點多係因伊與潘金助之前有債務糾紛，還有跟他買筊 白筍的錢，伊要還潘金助錢，與毒品沒有關係，伊於警、 偵訊時，證述上開通話是為了買毒品並非事實，之前伊與 潘金助因債務糾紛而爭吵，記恨在心，警詢時早上即至警 局作筆錄，伊要去藥房拿藥，也想要快點回家，在提藥癮 ，就照警方問的回答，我自己意識上不太清楚云云（見本 院卷第308 至321 頁）。然被告於附表五所示通話時間與 證人陳建樵通話之目的，證人陳建樵於審理時證稱：潘金 助打電話聯絡說，他發生車禍，所以要賠人家醫藥費，叫 伊還錢，因為伊等之前有債務糾紛，還有跟他買那個筊白 筍的錢，在105 年11月18日在警察局作筆錄時，債務還沒 還清，大概還欠1,000 多元，因這個債務，潘金助在105 年6 、7 月曾吵架，對我胸部捶幾下，懷恨在心云云（見 本院卷第308 至316 頁），再於審理時經提示被告於偵訊 時所稱「被告稱那天是你來問他有沒有海洛因可以賣，但 是他沒有」後始改稱：因為有時候我們碰面，基於之前是 朋友的立場上，有時候藥癮犯了，在痛苦，會去找朋友說 有嗎，先救我一下，當天還錢是一部分，問他有沒有東西 可以救我，也是一部分云云（見本院卷第320 頁），前後 所述不一，且與證人陳建樵於警詢時供述伊與被告無債務 之糾紛或仇恨等語（見警卷二第95頁）齟齬，更與被告於 偵訊時供稱：那天陳建樵是來問伊有沒有海洛因可以賣他 ，但是伊沒有云云（見偵卷第256 頁），歧異甚大，已難 採信，又對於證人陳建樵積欠被告之債務金額，證人陳建 樵於審理時證述有時在電動玩具那邊碰到跟他借的，沒有 實際記，不太清楚到底欠被告多少錢，大概就是在2 、3, 000 元左右，筊白筍的錢就不清楚了云云（見本院卷第30 8 至318 頁），則證人陳建樵竟無法確定所積欠之債務金 額，實啟人疑竇，是證人陳建樵於審理時所證係為還錢予 被告而打電話與被告相約見面，不可採信。
（三）附表一編號2 部分：
１、證人潘文達於警詢時供稱：伊於104 年10月12日22時21分 、23分許與潘金助通話連絡是要向潘金助購買毒品，約5 分鐘後，在伊住處旁土地公廟珠生路，買500 元甲基安非 他命，約0.2 公克，當時潘金助1 人到場等語（見警卷二 第66至67頁），再於偵訊時證稱：104 年10月12日22時21 分、23分許伊與潘金助通完電話後，在伊埔里鎮珠生路住 處旁之土地公廟，伊向潘金助買500 元的甲基安非他命， 一手交錢一手交貨，在場只有伊與潘金助等語（見他卷第 200 頁）。證人潘文達就被告於104 年10月12日22時28分
許以500 元之價格販賣甲基安非他命1 包予證人潘文達， 迭於警詢、偵訊中證（供）述明確，且對於販賣細節前後 所述一致，並無何相互齟齬之處。又證人潘文達於審理時 證述伊知悉販賣毒品是很重的罪等語（見本院卷第330 頁 ）。足證證人潘文達知悉販賣甲基安非他命係重罪，證人 潘文達當知證述之重要性，加以證人潘文達於偵訊時證述 與被告並無恩怨，被告並把伊當姪子等語（見他卷第200 頁），嗣於審理時亦證述與被告無怨恨等語（見本院卷第 325 頁背面），自難認證人潘文達有何誣陷被告之動機。 又員警及檢察官分別於警詢、偵訊時除提示上開通訊監察 譯文外，尚有提示被告與證人潘文達於104 年10月3 日21 時55分45秒、22時53分56秒之通訊監察譯文，證人潘文達 明確指出104 年10月3 日21時55分45秒、22時53分56秒之 通訊監察譯文，係被告提供給伊吃，伊要拿錢給被告，被 告說不用之情（見警卷二第65至66頁、他卷第200 頁）， 是證人潘文達經員警及檢察官分別提示其他次通訊監察譯 文，亦能明確指出該次譯文內容為何，足見證人潘文達就 伊向被告購買甲基安非他命一情記憶深刻，倘證人潘文達 有意誣指被告販賣甲基安非他命，大可就證人潘文達與被 告104 年10月3 日21時55分45秒、22時53分56秒之通訊監 察譯文，亦同時指稱被告有販賣甲基安非他命，而無加以 區分之必要，益徵證人潘文達上開所述屬實。
２、再參諸被告持用之0000000000號行動電話與證人潘文達持 用之0000000000號行動電話，於附表六所示通話時間之通 話內容，渠等上開之對話簡短，雖均未明確提及交易毒品 之名稱及數量，衡以買賣毒品之雙方，當知毒品交易涉及 刑責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，為避免 遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛 因」等名稱稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意 為溝通（最高法院100 年度台上字第3823號判決意旨參照 ），而上開第1 通通話，證人潘文達於接通後即口出「你 在哪？」，被告即回以「閘門這。」，證人潘文達再詢問 「你有沒有辦法來？」，於通話目的皆不明之情形，被告 答以「我沒車，我用走的來。」，若非被告已經知悉證人 潘文達來電係欲購買毒品之事，按理被告應當開口詢問被 告來電之目的、內容為何意後，再予回答，其卻違反常情 ，並無質疑，堪認被告及證人潘文達間對於交易標的及細 節等情皆知之甚稔，並已有預先合意之共識，另於第2 通 通話，證人潘文達詢問以「你說你在哪？」，被告回以「 魚池旁的閘門。」，證人潘文達再確認以「你在廟那裡？
」，被告答以「嘿。」，證人潘文達則回以「好。」，可 見被告與證人潘文達於上開通話後即有見面交易之情，核 與證人潘文達上開警詢、偵訊時之證述一致，故證人潘文 達上揭所證與被告交易甲基安非他命之情節，有上揭通訊 監察譯文足以補強，而擔保其上揭證述之真實性，堪以採 信。被告以前詞置辯，顯係事後卸責之詞，無足採信。 ３、證人潘文達雖於審理時翻異前詞改稱：伊於104 年10月12 日22時21分、23分許與潘金助通話之目的，是伊要與潘金 助聊天，與毒品沒有關係，伊於警詢、偵訊時，證述上開 通話是為了買毒品並非事實，在警局時因警察大聲兇伊， 叫伊講有拿錢向潘金助買毒品，細節是伊自己講的，警察 叫伊在檢察官面前也要這樣講云云（見本院卷第321 至33 3 頁）。然被告於附表六所示通話時間與證人潘文達通話 後見面之情形，證人潘文達於審理時證稱：104 年10月12 日這次見面聊天，伊有跟潘金助要甲基安非他命，但是潘 金助說沒有，所以沒給伊，伊有拿之前跟潘金助借500 元 之生活費還他云云（見本院卷第327 至328 頁），與證人 潘文達於偵訊時證述伊並未向被告借錢，與被告並無金錢 糾紛或恩怨等語（見他卷第200 頁），前後不一，更與被 告於本院訊問時供稱：潘文達有要跟伊買甲基安非他命， 伊有把甲基安非他命交給潘文達等語（見本院卷第117 頁 ）齟齬。是證人潘文達於審理時所證係為與被告聊天而打 電話與被告相約見面，且見面後並未有毒品交易，不可採 信。
（四）按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我 國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為 人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒 品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒 重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利
方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被 告與證人陳建樵、潘文達均非屬至親，又事實一㈡所示之 交易，均屬有償行為，且被告並有親自前往約定地點，交 付毒品予證人陳建樵、潘文達及收取對價之情，苟被告無 利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險， 並至約定地點舟車勞頓往來奔波之辛勞，而使證人陳建樵 、潘文達取得毒品之理。顯見本案販賣海洛因、甲基安非 他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告 所犯事實一㈡所示販賣海洛因、甲基安非他命犯行，確有 從中獲利之意圖甚明。
（五）綜上以觀，被告及辯護人上揭所辯均無可採。三、事實欄一㈢部分：
此部分之事實，業據被告於本院訊問、準備程序及審理時均 坦承不諱（見本院卷第117 頁背面、第194 頁背面、第348 頁），並經證人潘峻豪於警詢（見警卷二第81至82頁）、偵 訊（見他卷第140 頁）、證人李銘仁於警詢（見警卷二第10 9 至110 頁）、偵訊（見他卷第171 頁）、證人潘文達於警 詢（見警卷二第65至66頁）、偵訊（見他卷第200 頁）、審 理（見本院卷第321 至333 頁）時證（供）述明確，並有南 投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷二 第68至70頁、第85至87頁、第113 至115 頁）、本院104 年 聲監續字第000506號通訊監察書及電話附表（見本院卷第60 至61頁）、通訊監察譯文（見本院卷第76至94頁）在卷可稽 ，足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，此部分 犯行均堪以認定。
四、故本案事證明確，被告上揭犯行均堪以認定，皆應依法論科 。
叁、論罪科刑之理由：
一、所犯罪名：
（一）事實一㈠、㈡部分：
海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，不得非法施用 及販賣。故：
１、核被告就事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品 罪。被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為 ，應分別為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸 收，均不另論罪。
２、核被告就事實一㈡（附表一編號1 ）所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；事實一㈡（
附表一編號2 ）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告各次為販賣而持有海洛因、 甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣海洛因、甲基 安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。
（二）事實一㈢部分：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品， 亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而 轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合 關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑， 得併科七十萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月 23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑 為「七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金」（嗣 於104 年12月2 日修正公布，其法定本刑提高為「七年以 下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」）。從而 轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條 第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成 年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83 條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優 先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適 用毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪處 斷之餘地，此為最高法院統一之見解（最高法院105 年度 台上字第2210號判決意旨參照）。被告於附表二編號1 至 3 所示之時地，無償提供予證人潘峻豪、李銘仁、潘文達 施用之甲基安非他命，無證據證明已達行政院依毒品危害 防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2 條第1 項第2 款關於第二級毒品在淨重10公克 以上之規定，且證人潘峻豪、李銘仁、潘文達均為已滿20 歲之成年人，有年籍資料在卷可憑，應認被告轉讓甲基安 非他命之行為，無毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條第1 項規定之適用，依前開所述，被告上揭轉讓甲基安 非他命之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處 斷。是核被告就附表二編號1 至3 所為，均係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪。又按持有甲基安非他命之行為 與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為 既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低
度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危 害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、 第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為 未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低 度行為，不另予處罰，並無低度行為為高度行為所吸收而 不另論罪之問題。
二、被告同時施用第一、二級毒品，係以1 行為觸犯施用第一級 毒品罪、施用第二級毒品罪2 罪名，為異種想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。三、被告所犯上開施用第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪、販賣 第二級毒品罪各1 罪、轉讓禁藥3 罪間，犯意各別、行為互 殊，行為時地、對象各有所異，應予分論併罰。四、刑之加重、減輕：
（一）累犯部分：
按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準， 限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法 79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間， 同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中 甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期 之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期 滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低 執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。併執行之 徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規 定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑 已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑 執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪， 即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於96年 間因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第11 09號判決分別判處有期徒刑5 月、5 月、9 月、9 月確定 （下稱①至④罪）；復於同年間因竊盜案件，經臺灣高等 法院臺中分院以97年度上易字第1089號判決判處有期徒刑 1 年確定（下稱⑤罪）；又於同年間因施用第一、二級毒 品案件，經本院以97年度訴字第119 號判決分別判處有期 徒刑10月、5 月確定（下稱⑥、⑦罪）；再於同年間因竊 盜案件，經本院以97年度易字第89號判決判處有期徒刑1 年，經提起上訴，繼經臺灣高等法院臺中分院以97年度上 易字第1669號判決駁回上訴確定（下稱⑧罪）；復於97年 間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第36 1 號判決分別判處有期徒刑10月、6 月確定（下稱⑨、⑩
罪）；又於同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以 97年度訴字第471 號判決分別判處有期徒刑10月、5 月確 定（下稱⑪、⑫罪）；上開①至⑤、⑧至⑩罪，嗣經臺灣 高等法院臺中分院以98年度聲字第127 號裁定定應執行有 期徒刑5 年2 月確定（下稱甲執行案）；上開⑥、⑦、⑪ 、⑫罪，嗣經本院以97年度審聲字第164 號裁定定應執行 有期徒刑2 年3 月確定（下稱乙執行案）。其入監接續執 行甲、乙執行案，甲執行案已於102 年5 月10日執行完畢 ，於102 年5 月11日接續執行乙執行案，迄於103 年12月 12日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，原保護管束期滿 日為104 年6 月11日，嗣該假釋經撤銷，於105 年8 月15 日入監執行殘刑5 月又30日等情，有上開前案紀錄表附卷 可憑。是其於甲執行案之有期徒刑執行完畢後，5 年以內 故意再犯本案附表一至三所示有期徒刑以上之6 罪，俱為 累犯，除所犯販賣第一、二級毒品罪法定本刑為死刑或無 期徒刑部分不得加重外，僅就有期徒刑、罰金刑部分各依 刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑。
（二）毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用： 犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項