臺灣南投地方法院刑事判決 105年度訴字第265號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 張崇葆
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（105 年度偵字第2864號），本院判決如下：
主 文
張崇葆未經許可，製造子彈，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，持有爆裂物，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之爆裂物壹枚沒收。應執行有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣參萬貳仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、㈠張崇葆明知具有殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例 所列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、持有， 竟基於製造具殺傷力子彈之犯意，於民國104 年間某日，在 南投縣草屯鎮某模型店，以每顆新臺幣80元之代價購買不具 殺傷力之模型子彈4 個（均含金屬彈殼）。其後某日，張崇 葆在其友人張裕岳位於南投縣○○市○○路0 段000 巷0 號 居處，將紙雷管泡濕撕開後當成底火，再將其另行購買之裝 潢用釘槍之火藥裝填入上開模型子彈內，製造具殺傷力之非 制式子彈1 顆、不具殺傷力之非制式子彈3 顆，並將上開子 彈置放在其南投縣○○市○○路0 段0 巷0 弄00號居處而持 有之。㈡張崇葆明知未經許可，不得持有具有殺傷力或破壞 性爆裂物，竟未經許可，基於持有具有殺傷力或破壞性爆裂 物之犯意，於104 年間某日，在南投縣南投市某荔枝園，拾 獲由高空煙火改裝霰彈之具殺傷力及破壞性之爆裂物1 枚而 持有之。嗣經警另案持臺灣南投地方法院核發之搜索票，於 105 年7 月4 日上午6 時許，在張崇葆上址居處查獲上開子 彈4 顆及爆裂物1 枚，而循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206
條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定 ，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。 依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定 機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視 具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得 作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬 傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上 ，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之 必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍 、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察 長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機 關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於 調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託 之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。而內政部警政署刑事警 察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢 察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年 9 月9 日檢文允字第0921001203號函示在案。本件卷附內政 部警政署刑事警察局105 年9 月29日刑鑑字第1050065944號 鑑定書、105 年12月7 日刑偵五字第1058014707號函及106 年1 月23日刑鑑字第1060002127號函，揆諸前揭說明，均屬 受檢察官或本院囑託鑑定，執行鑑定職務所出具之書面鑑定 報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項 準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，得作 為證據。
二、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑 事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸 「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法 院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適 用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件 （最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查： 本判決所引用之證據，檢察官、被告張崇葆、辯護人均不爭 執證據能力（見本院卷第29頁），復未於言詞辯論終結前聲 明異議（見本院卷第48頁至57頁），本院審酌各該證據作成 時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證 事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認 均有證據能力。
三、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、 審理時均坦承不諱（見警卷第1 頁反面至第2 頁；偵卷第20 頁、第58頁；本院卷第29 頁 、第54頁），並有本院105 聲 搜字第288 號搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份及扣案物照片6 張附卷可稽（見警卷第 13頁至第17頁；偵卷第53頁），另有扣案非制式子彈4 顆及 爆裂物1 枚可資佐證。
㈡又扣案子彈4 顆經送內政部警政署刑事警察局以檢視法及試 射法鑑定結果認為：「一、㈠送鑑子彈2 顆，認均係非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採 樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。 ㈡送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 7.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發，認 不具殺傷力。」等情，有該局105 年9 月29日刑鑑字第0000 0 00000 號鑑定書1 份在卷可考（見偵卷第36頁至第40頁） ；本院復將未經試射之子彈送請該局試射結果：「分類項次 順序參照該局上開鑑定書㈠1 顆（即前揭鑑定書鑑定結果一
、㈠），經試射，可擊發，認具殺傷力。㈡1 顆（即前揭鑑 定書鑑定結果一、㈡），經試射，雖可擊發，惟發射動能不 足，認不具殺傷力。」等情，有該局106 年1 月23日刑鑑字 第1060002127號函1 份附卷足憑（見本院卷第31頁）」，是 足認扣案之子彈1 顆確具有殺傷力甚明。
㈢另按刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力， 可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言（最高法院22年上字第 4131號判例參照）。槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該 條例第4 條第1 項第2 款規定，係指同條項第1 款各式槍砲 所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈 、爆裂物而言。又爆裂物係指完整之爆炸裝置，至少須包含 「爆炸物、容器、起爆裝置、增強殺傷裝置」等可令使用者 安全引爆，且在相當距離造成殺傷、破壞的基本裝置，甚至 包含有定時裝置、詭雷、遙控裝置等便利犯罪完成或增強犯 罪效果之裝置。且爆裂物因急速膨脹爆發於爆炸後會使其容 器爆裂，產生爆震波之超壓、人體位移加速或減速傷害、高 熱及爆破碎片等傷害效應。爆裂物之殺傷力或破壞性來自爆 炸物的爆炸反應，其性質與槍彈迥異。查扣案之疑似火藥經 送內政部警政署刑事警察局以外觀檢視法、X 光透視法、拆 解及取樣鑑析結果認：送驗之疑似火藥檢出鋁粉、鎂粉、硫 磺及過氯酸鉀等成分，認係煙火類火藥；且係將市售升空類 煙火拆解其發射管並加工改變造，於發射管之一端凹槽內使 用黏著劑黏附填塞增傷物（金屬鋼珠），除已改變原市售升 空類煙火發射管之結構，且能增強其殺傷及破壞威力，認屬 結構完整且具有殺傷力之點火式爆裂物。具體說明即為扣案 之疑似火藥係將升空類之發射管進一步拆解，取用其內部之 效果藥（或稱效果彈）並於效果藥（彈）之凹槽內黏附填塞 增傷物（金屬彈珠），效果藥（彈）本身即具有爆炸效果， 因此研判改變後之爆裂物具有殺傷力。此有該局105 年11月 28日刑偵五字第1053400367號鑑驗通知書（見偵卷第70頁） 及105 年12月7 日刑偵五字第1058014707號函1 份及所附資 料在卷足憑（見偵卷第80頁至第83頁），足認扣案之疑似火 藥確具有殺傷力及破壞力，且其殺傷力或破壞性係來自該爆 炸物的爆炸反應，核屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物 無疑。
㈣綜上，足認被告之自白與事實相符，堪予採信，故本案事證 明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑之理由：
㈠按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在 內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行
為之一種（最高法院92年度台上字第924 號判決意旨參照） 。查被告在前開模型店購得模型子彈後，將紙雷管泡濕撕開 後當成底火，再將裝潢用釘槍之火藥裝填入模型子彈內，使 原本不具擊發功能之模型彈，改造成具殺傷力之非制式子彈 1 顆、不具殺傷力之非制式子彈3 顆，依上說明，被告上開 行為，自係製造無疑，是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項之未經許可製造子彈罪 。又被告製造之子彈其中1 顆經鑑定已具殺傷力，起訴書認 被告著手製造之子彈不具殺傷力而未遂，認係犯同條第5 項 、第1 項之未經許可製造子彈未遂罪嫌，容有誤會，然僅行 為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300 條變更 檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號判決意 旨參照），且本院業已告知被告變更後之罪名（見本院卷第 47頁），已保障被告防禦權之行使，附此敘明。又按非法製 造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時 製造之違禁物，客體種類相同（同為手槍、或同為子彈，或 同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、 數顆子彈、數顆爆裂物），仍屬單純一罪，不發生想像競合 犯之問題（最高法院103 年度台上字第602 號判決意旨參照 ）。查被告就事實欄一、㈠所製造之子彈，其中1 顆具有殺 傷力（未經許可製造子彈既遂），另1 顆則無殺傷力（未經 許可製造子彈未遂），係基於一個製造子彈之犯意，而在密 接時地所為（見本院卷第55頁），揆諸前揭說明，自屬單純 一罪，僅論以未經許可製造子彈既遂一罪。再者，被告未經 許可製造子彈後，進而持有，其持有之低度行為，應為製造 之高度行為所吸收，不另論以未經許可持有子彈罪。 ㈡核被告就事實一、㈡所為，則係違反槍砲彈藥刀械管制條例 第7 條第4 項之未經許可持有爆裂物罪。
㈢被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰 。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項係規定自白之情形， 必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之 來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，始能減免其刑。其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自 白，將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之 流向，清楚交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所 持有之槍彈、刀械去向（即得以一併查獲相關涉案者），或 因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯 罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯 罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。故犯該
條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，其內容如為自己持有 者，無來源之供述（自行原始製造之類）或有來源而未供述 全部來源，又如已經移轉持有者，未供述全部之來源及去向 ，或已全部供述，未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及 去向，如有其中之一項，即與上開規定應減免其刑之特別要 件不合。此與法律規定自首或自白犯罪，未設特別條件，即 得邀減免其刑之寬典者有別，不得不辨（最高法院97年度台 上字第3105號判決意旨參照) 。本案被告對於前揭未經許可 製造子彈及持有爆裂物之犯罪事實於偵查與審判中雖均坦承 不諱，惟本件內容係被告自己持有，並無來源之供述，亦無 因而防止重大危害治安事件之發生，自與槍砲彈藥刀械管制 條例第18 條 第4 項規定有別，尚不得依該條項規定減輕或 免除其刑，附此敘明。
㈤再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條 規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌 被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許 可持有爆裂物罪，法定刑度為「處5 年以上有期徒刑，併科 1 千萬元以下罰金。」，然同為未經許可持有爆裂物之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大量持有者， 或有持有殺傷力強大者，或有為好奇、好玩而持有者，或有 持有時間甚為長久者，甚或僅止於持有時間短暫、殺傷力甚 微者，亦有之，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻為「處5 年以 上有期徒刑，併科1 千萬元以下罰金。」，不可謂不重，於 此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符 合比例原則。本件被告上揭所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例 第7 條第4 項之未經許可持有爆裂物之罪之犯行，其行為固 屬不當，應予非難，然考量被告持有之數量僅1 顆，且被告
陳明扣案爆裂物自104 年間在南投市一處荔枝園拾獲後即單 純置放等語（見警卷第2 頁；偵卷第第20頁；本院卷第55頁 ），足見被告未曾使用過爆裂物，尚未造成無可彌補之鉅大 危害，且被告一遭查獲爆裂物，即承認自己持有，並未推諉 責任，復於偵審始終坦承犯行，頗具悔意，犯後態度良好， 顯見被告僅因一時失慮，致罹重典，且其未經許可持有爆裂 物之情節尚屬輕微，犯罪情節尚非至惡；相較於長期、大量 持有爆裂物之人而言，其對人身安全、社會秩序與治安之危 害，顯然較不成比例，倘該次犯行仍遽處以最低刑度，猶嫌 情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大 量或長期持有爆裂物者之惡行有所區隔，是被告上開所犯違 反槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有爆裂 物罪之犯罪情狀，顯可憫恕，在客觀上已足以引起一般人之 同情，縱科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條 之規定予以減輕其刑。
㈥爰審酌具有殺傷力之子彈係屬高度危險之物品，非經主管機 關許可，不得擅自製造、持有，被告竟漠視法令，非法製造 具有殺傷力之子彈，對社會治安及他人身體、生命安全潛藏 之危害甚鉅，幸經警及時查獲而未流入市面，本件查獲之情 節及子彈數量僅1 顆具有殺傷力，另爆裂物氾濫之情形將影 響社會之治安，嚴重違反國家禁令，被告上開所犯未經許可 持有爆裂物罪之犯行，雖尚未持之觸犯他罪，然潛在之危險 性依然甚大，危害社會治安，不宜輕縱，惟念其犯後迭於警 詢、偵查中及本院審理時坦承犯行，頗具悔意，犯後態度尚 佳，暨被告高職畢業之智識程度（見警卷第1 頁）、從事酒 店工作、未婚、扶養3 個幼兒之生活狀況及檢查具體求刑核 屬妥適（見本院卷第56頁）等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並均就併科罰金部分各諭知易服勞役之折算標準， 另定其應執刑之刑及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標 準。
㈦沒收部分：被告行為後，刑法沒收部分業於104 年12月30日 修正公布，並於105 年7 月1 日施行（下稱修正後刑法）， 且依修正後刑法第2 條第2 項規定，應依裁判時即修正後刑 法之規定。修正後刑法第38條第1 項規定「違禁物，不問屬 於犯罪行為人與否，沒收之。」。查扣案之非制式子彈1 顆 經鑑定後認具殺傷力，已如前述，惟經試射結果，已喪失子 彈之作用及性質而不再具殺傷力，已非違禁物；另扣案之其 餘非制式子彈3 顆，經鑑定不具殺傷力，並非違禁物，爰均 不予宣告沒收。至扣案爆裂物1 枚，具殺傷力，已如前述， 係屬違禁物，爰依修正後刑法第38條第1 項之規定，於被告
所犯未經許可持有爆裂物罪項下宣告沒收。此外，爆裂物沒 收既已於該罪諭知，並無定應執行刑問題，應由檢察官依法 執行，故本判決不在定刑時重覆書寫諭知沒收之旨，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第51條第5 款、第7 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳鈴香
法 官 吳金玫
法 官 許凱傑
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃子真
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至2 分之 1。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期
徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。