臺灣南投地方法院刑事判決 105年度易字第228號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭廣政
上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2884號）
，本院判決如下：
主 文
蕭廣政意圖為自己及第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑拾月。
事 實
一、蕭廣政及其配偶於民國96年9 月14日以其配偶名義購得坐落 南投縣○○鄉○○○段000 ○00000 ○00000 ○00000 地號 等4 筆土地（以下分別稱699 、699-3 、699-4 、699-5 地 號土地）後，在其上經營○○○○民宿及作為住家使用，明 知分別與699 、699-4 地號2 筆土地相毗鄰之坐落南投縣○ ○鄉○○○段00000 ○000000地號土地（下分別稱699-9 、 699-10地號土地）係中華民國所有，由財政部國有財產局（ 現改制為財政部國有財產署，下稱國有財產署）管理之土地 ，並由陳茂盛、陳期賢占有使用，其等對於699-9 、699-10 地號土地有事實上管領力，亦明知699-9 、699-10地號土地 為袋地，該地所有人即國有財產署管理人員及有事實上管領 力之陳茂盛、陳期賢須通行坐落同地段699-4、699-5地號及 相毗鄰未登錄國有土地上設置多年之農用道路（下稱系爭農 路）進出。竟因認699-9 、699-10地號土地鄰溪之河堤設置 過低，雨水沖刷導致699 、699-4地號2筆土地土石流失，及 春夏季節毒蛇易沿溪流河床侵入其等經營居住之○○○○民 宿，即意圖為自己及其配偶不法之利益，基於竊佔之犯意， 於99年僱工分別在原設置於699-9、699-10地號土地鄰溪之 河堤上方施作鋼筋水泥駁坎，將原1公尺30公分、1公尺65公 分之河堤分別加高至2公尺80公分、3 公尺高（即分別加高1 公尺50公分、1公尺35公分），並在坐落699-5地號及相毗鄰 未登錄國有土地上設置電動鐵捲柵門，禁止699-9 、699-10 地號土地所有人及有事實上管領力者進入。繼於99 、100年 間在坐落699-9、699-10地號土地栽種10棵喬木、沿著該2筆 土地河堤栽種成排灌木、並在其上栽種地毯草，將699-9 、 699-10地號土地作為其與配偶所經營之○○○○民宿之一部 分，以此方式分別破壞國有財產署、陳茂盛、陳期賢對699- 9 、699-10地號土地之管領支配，建立自己管領支配，而竊 佔699-9 地號土地面積523平方公尺、699-10 地號土地面積 127平方公尺。嗣陳茂盛、陳期賢向國有財產署承租坐落699 -9地號土地（租賃期間於103年9月1日起至112年12月31日為
止）耕作農作物，蕭廣政於上揭竊佔狀態繼續中，於104 年 12月間僱工在坐落699-9地號土地挖掘滯洪池（面積301平方 公尺）。
二、案經陳茂盛、陳期賢訴請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠本件告訴是否合法之認定：被告蕭廣政辯稱699- 9、699-10 地號土地係袋地，依民法第964 條規定：「占有，因占有人 喪失其對於物之事實上管領力而消滅。」，被告自99年起設 置農路口之電動鐵捲柵門，並禁止告訴人陳茂盛、陳期賢2 人進入後，告訴人2人即喪失對699-9、699-10地號土地事實 上管領力而無從占有，依104年6月10日修訂之「國有非公用 不動產出租管理辦法」、105年8月16日修正公布之「各機關 經管國有公用被占用不動產處理原則」，告訴人2 人依法不 得承租，其等竟勾結國有財產署官員簽訂所謂租約，在行政 法上該租約違法無效。而在民法上，告訴人2人承租699-9、 699-10地號土地，顯然係為阻止被告日後依法向國有財產署 承租，按民法第148 條規定「權利之行使，不得違反公共利 益，或以損害他人為主要目的。」，告訴人2 人既無法使用 699-9 、699-10地號土地，承租目的在損害被告日後承租之 權利，因此該租約在民法上亦違法而無效云云（見本院卷第 33頁至34頁）。經查：
⒈法院所應調查之待證事項，依其內容，有實體爭點及程序爭 點之分；而其證明方法，亦有嚴格證明及自由證明之別。其 中對訴訟法事實（如證據是否具有證據能力、告訴是否合法 ）之證明，因非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已 足；所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調 查程序不受嚴格限制，所為之認定，有卷存證據可資憑認， 即屬適法。是本件告訴是否合法事實之認定，其證據能力不 受嚴格限制，即所使用之證據不以具有證據能力者為限，合 先敘明。
⒉按刑事訴訟法第232 條規定，犯罪之被害人得為告訴，所謂 被害人，指因犯罪行為直接受害之人而言（最高法院20年上 字第55號判例參照）。是該條所稱之被害人，指因犯罪行為 其權益受直接之侵害者而言，不包括因此項犯罪而間接或附 帶受害之人在內。然其權益之受害，究係直接受害，抑間接 或附帶受害，則應依告訴意旨所指訴之事實，從形式上觀察 其權益能否直接受有損害之虞，為判別之準據（最高法院84 年度台上字第3060號判決意旨參照）。又按刑法第320 條第
2 項「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，指在他人不知之間 占有他人之不動產而言。他人二字包括所有人、占有人在內 （最高法院24年度總會決議參照）。復按刑法上侵害財產法 益之犯罪，重在持有關係，其行為客體並不以他人所有之物 為限。凡事實上對物取得管領支配之人，不論其有無合法之 權源，為維持現存社會秩序，其持有仍受刑法之保護，得為 財產犯罪之行為客體，若因他人之犯罪行為，致其對物之管 領支配受有侵害，自不失為該犯罪之直接被害人，依法得為 告訴（最高法院88年度台非字第372 號判決意旨參照）。再 按刑法上之持有，係指對物之現實占有者而言。不問其為合 法或非法之占有，為維持其事實上之占有關係，藉以維護社 會秩序，除原所有權人於其所有權被侵害時得依法即時排除 侵害外，不容任何人未經法定程序任意變更現實占有之狀態 。如有對於他人現實占有之物（含動產、『不動產』）予以 不法侵害時，仍難解免難其刑責（例如竊取、強劫或搶奪竊 盜犯所持有之贓物時，仍應認其侵害竊盜犯之事實管領權而 分別成立竊盜、強劫或搶奪等罪名是），有最高法院84年度 台非字第109 號判決意旨可資參照。而竊佔罪屬刑法上侵害 財產法益之犯罪，係保護對於不動產事實上管領支配力不受 他人侵害，故該不動產之所有權人固為直接被害人，而對於 該不動產有事實上管領支配力之人，無論取得事實上管領支 配有無合法權源，倘因他人（除原所有權人外）未經法定程 序任意變更現實占有之狀態致其管領支配力受有侵害者，亦 屬犯罪之直接被害人，自得為告訴，此與此被害人是否成立 竊佔罪係屬二事（其理同搶奪竊盜犯所持有之贓物時，仍應 認其侵害竊盜犯之事實管領權而成立搶奪罪名，與竊盜犯是 否成立竊盜罪無涉）。
⒊查699- 9、699-10地號土地係中華民國所有，由國有財產署 管理，告訴人2人於103年8月4日向國有財產署南投分署申請 承租699- 9地號土地，該分署認告訴人2人申請承租時已經 實際使用該國有地，依國有耕地放租作業注意事項第32點第 2 項之規定，起租日期為受理申租案件之次月1日，故699-9 、699-10地號土地租賃契約租賃期間自103年9月1日起至112 年12月31日止，租賃契約簽訂日則係104年11月4日等情，業 據國有財產署南投分署第二股股長林永松於本院審理時供述 明確（見本院卷第121頁至122頁），並有國有耕地放租租賃 契約書1 份在卷可稽（見本院卷第130頁至131頁），是可認 告訴人2人於租賃期間內即自103年9月1日起對699-9 地號土 地有占有、管理、使用及收益之正當權源，惟在租賃期間之 前尚無證據可認告訴人2人對699-9地號土地有占有、管理、
使用及收益之正當權源。然告訴人2人指訴稱：699-9、699- 10地號土地係於47年87水災後所形成的河川浮覆地，自47年 起其等父姪輩即開始耕種作物，直至去世後交由告訴人2 人 一起耕作，因該等土地原為未登錄之土地，告訴人2 人為了 合法使用該等土地，已於100年6月23日到國有財產署申請登 錄土地，並於103年9月1日取得承租權利，且告訴人2人並已 依法補繳 96年6月至103年8月之租金（性質應係相當於租金 之不當得利）等語（見他卷第 5頁、第34頁、第70頁）；經 核與證人林永松證述稱：告訴人2人所繳96年6月至103年8月 的使用補償金是不當得利並非租金，699-9地號土地自103年 9月1日才租給告訴人2 人作耕地使用等語（見他卷第71頁） ，及告訴人2 人所提出之國有土地使用補償金繳納通知書、 國有財產局自行收納款項收據、繳款人收執單據（見他卷第 21頁至30頁；本院卷第19頁至25頁）相符；而被告亦自承： 「問：（有無挖水池種路樹？）……在民法上我認為對方已 經喪失占用，因為他們沒辦法進來，因為我設鐵門在我的土 地上。」等語（見他卷第35頁）、「問：（告訴人說的毀損 龍眼、綠竹筍、香蕉是你破壞嗎？如何毀損？）我有交代怪 手要小心不要挖到龍眼樹，結果他不小心挖到，那是99年的 事，99年我做提防水土保持，後來699-9 、699-10變成低窪 地，下雨慢慢積水綠竹筍跟香蕉都是淹水死掉的，不是我刻 意破壞的。」、「問：（你挖掘水池之前，該土地原先狀態 ？）水池是位在699-9 、699-10地號上，上面都是雜草跟石 頭，還有兩叢綠竹筍。我當時挖水池時就知道是告訴人種的 。」、「問：（有何意見補充？）我認為告訴人2 人也有竊 佔嫌疑，請檢察官一併偵辦。」等語（見他卷第70頁至72頁 ），從而，在告訴人2人向國有財產署承租699-9地號土地前 ，尚無證據可認告訴人2人對699-9地號土地有占有、管理、 使用及收益之正當權源；惟告訴人2 人至遲早在被告設置電 動鐵捲柵門前之96年6月間告訴人2 人即已占有699-9 、699 -10 地號土地做為耕地使用，種植龍眼樹、綠竹筍、香蕉等 作物等事實應堪認定。故告訴人2人對於699-9、699-10地號 土地雖無所有權，但自 103年9月1日起既係該土地之承租人 ，在此之前已占有該土地，及至遲早在被告設置電動鐵捲柵 門前之 96年6月間即已占有699-10地號土地，對於699-9 、 699-10地號土地均有事實上管領力，故被告破壞告訴人 2人 對該土地原持有支配關係致其等管領支配力受有侵害者，告 訴人2 人亦屬犯罪之直接被害人，自得為告訴，其等所為之 告訴自屬合法。
⒋至被告辯稱其自99年起設置電動鐵捲柵門，並禁止告訴人2
人進入後，告訴人2人即喪失對699-9、699-10地號土地事實 上管領力而無從占有云云。惟揆諸民法第964 條規定之立法 理由揭示「占有人僅暫時不得行使其事實上之管領力，不得 以喪失事實之管領力論，其占有不消滅，如占有人因遺忘， 或洪水有不能管領其占有地之事實，仍不能為占有消滅之原 因，此本條所由設也」。查告訴人2 人至遲早在被告設置電 動鐵捲柵門前即已占有699-9 、699-10地號土地做為耕地使 用，嗣因被告設置電動鐵捲柵門致無從進入699-9 、699-10 地號土地，致其等暫時無法使用該等土地，此乃其等管領力 一時不能實行，難謂喪失占有，被告此部分主張，顯然無據 。
⒌此外，被告辯稱告訴人2 人與國有財產署所簽訂之租賃契約 違反「國有非公用不動產出租管理辦法」、「各機關經管國 有公用被占用不動產處理原則」而無效云云。然遍閱上揭行 政規則，查無國有財產署違法出租與告訴人2 人之規定。另 任何人均得依法向國有財產署承租國有土地，國有財產署依 法審核出租，被告及告訴人2人均無例外，而告訴人2人至遲 早在96年6 月間已占有699-10地號土地做為耕地使用，其等 嗣為合法占有使用699-9 、699-10地號土地，遂向國有財產 署申請承租，乃權利之正當行使，難認係為損害被告日後承 租之權利而為，被告徒憑臆測，認租約無效云云，自無足採 。
㈡證據能力部分：
⒈刑事訴訟法第212 條規定：法院或檢察官因調查證據及犯罪 情形，得實施勘驗。同法第213 條規定：勘驗，得為左列處 分：⑴履勘犯罪場所或其他與案情有關係之處所。⑹其他必 要之處分。同法第219 條規定：第127 條、第132 條、第14 6 條至第151 條及第153 條之規定，於勘驗準用之。同法第 150 條第1 項前段規定：當事人及審判中之辯護人得於搜索 或扣押時在場；同條第3 項規定：行搜索或扣押之日、時及 處所，應通知前2 項得在場之人。但有急迫情形時，不在此 限。同法第42條第1 項規定：勘驗，應制作筆錄，記載實施 之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項；同條第4 項 規定：筆錄應令依本法命其在場之人簽名、蓋章或按指印。 同法第43條第1 項前段規定：前2 條筆錄應由在場之書記官 製作之。其行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員應在筆錄內 簽名。查本件於105 年10月18日行準備程序，檢察官聲請鑑 定（應係勘驗之意）被告竊佔的位置、範圍及面積（見本院 卷第53頁反面），本院於106 年1 月23日9 時30分依檢察官 上揭聲請至699-9 、699-10地號土地實施勘驗，並依刑事訴
訟法第219條準用第150條第1項前段、第3項之規定，通知當 事人即檢察官、被告等依法得在場之人到場，使其等能在場 見聞，並為必要之陳述，俾勘驗過程及結果得以昭公信。嗣 因被告拒絕開啟進入699-9 、699-10地號土地之唯一入口之 電動鐵捲柵門，本院依刑事訴訟法第213條第6款規定命鎖匠 協助啟動電動鐵捲柵門電源，將電動鐵捲柵門開啟至可供通 行之寬度後進入實施勘驗，並將勘察、體驗所得結果，依同 法第42條、第43條法定程式製作勘驗筆錄，並命其在場之人 簽名、蓋章或按指印，惟被告拒絕簽名等情，有本院送達證 書（被告，見本院卷第64頁）、勘驗筆錄（見本院卷第71頁 ）各1 份在卷可佐，是本院實施勘驗並無違背勘驗所應踐行 之法定程序，該勘驗所取得之證據自有證據能力，被告任憑 己見辯稱該勘驗係本院違法亂紀、違法勘驗，按照毒樹毒果 理論，不生效力云云（見本院卷第125頁），顯然無稽。 ⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。 查本件證人陳茂盛、陳期賢、林永松等人於檢察事務官詢問 時所為之言詞陳述，均為被告以外之人於審判外所為之言詞 陳述，均屬傳聞證據，被告表示「如法律規定無證據能力者 ，否認證據能力」（見本院卷第53頁），經核此部分陳述均 無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定 ，是證人陳茂盛、陳期賢、林永松等人於檢察事務官詢問時 所為之陳述認均無證據能力。
⒊按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴 訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不 論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 159 條之1 至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料
愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同 意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度 第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決所引用之證據，檢 察官、被告未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第 120 頁至129 頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法 或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作 為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。 ⒋按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、實體部分:
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認陸續於 上揭時、地僱工施作鋼筋水泥駁坎、栽種喬木、灌木、地毯 草，及挖掘滯洪池之事實，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱 ：699-9 、699-10地號土地是屬於最低窪的部分，為山坡地 保育地，我還自費 3、40萬元設置堤防，防止因為雨勢導致 水土流失，我有在旁邊種植樹木使生態多樣化，低窪的部分 是一個滯洪池，也是為了水土保持，至於路樹的部分，那是 我沿著所做堤防沿岸種植，也是為了水土保持，況且若缺口 不補起來，從溪中上來的毒蛇非常多，會影響住居安全，我 所種植的樹木都是不能收穫作物的樹種，我是為了環保才種 植，樹木與土地不可分離，種植下去都是國家所有，與竊佔 罪構成要件並不相符，況且我並沒有竊佔的意思云云（見本 院卷第16頁、第27頁至第38頁、第53頁）。經查： ⒈被告及其配偶於96年9月14日以被告配偶名義購得699、699- 3、699-4、699-5地號等4筆土地後，在其上經營○○○○民 宿及作為住家使用乙節，業據被告自承在卷（見他卷第34頁 ；本院卷第29頁），並有上開4筆地號土地登記公務用謄本4 份附卷可參（見他卷第46頁至53頁），又○○○○民宿外所 張貼公告，該公告亦載明被告現職係○○○○民宿負責人， 有照片2張（見他卷第79頁下方、第80頁）附卷可憑，是此 部分事實先堪認定。
⒉又699-9、699-10地號土地與699、699-4地號2筆土地相毗鄰 ，均係中華民國所有，由財政部國有財產署管理，699-9 地
號土地面積523平方公尺、699-10地號土地面積127平方公尺 等情，有699-9 、699-10地號土地土地登記第二類謄本、地 籍圖謄本各1份（見本院卷第10頁至12頁），是上開2土地號 地確屬他人之不動產。
⒊再者，被告先後於99年間，僱工分別在原設置於699-9、699 -10地號土地鄰溪之河堤上方施作鋼筋水泥駁坎，將原1公尺 30公分、1公尺65公分之河堤分別加高至2公尺80公分、3 公 尺高（即分別加高1公尺50公分、1公尺35公分），並在坐落 699-5 地號及相毗鄰未登錄土地上設置電動鐵捲柵門；繼於 99、100年間在坐落699-9、699-10地號土地栽種10棵喬木、 沿著該2 筆土地河堤栽種成排灌木、並在其上栽種地毯草乙 情，除被告所設置之電動鐵捲柵門部分坐落699-5 地號土地 相毗鄰之未登錄土地外，其餘事實業據被告坦承不諱（見他 卷第35頁至第36頁、第70頁至第71頁；本院卷第16頁、第29 頁至第32頁），並經本院實施勘驗，囑託南投縣南投地政事 務所（下稱南投地政事務所）測量屬實，有勘驗筆錄（見本 院卷第71頁）、南投地政事務所106年1月25日投地二字第10 60000586號函及所附複丈成果圖各1 份（見本院卷第72頁至 73頁）、南投縣政府警察局南投分局106年2月17日函及所附 勘驗照片70 張（見本院卷第80頁至114頁）、被告所檢附之 照片6 張（見本院卷第40頁至43頁）在卷可憑；而被告自承 ：「問：（這二筆土地【指699-9 、699-10地號土地】是水 利地？）是。」（見他卷第36頁）、「問：（種路樹是你何 時種植？） 99、100年間是我種的。是種在699-10地號上， 我種植時知道那是水利地，是國有的。」、「問：（你的堤 防做在哪個地號？）在699-10地號，……。我在做堤防時就 知道那是水利地，是國有的。」、「問：（你設置鐵捲門、 挖水池、種路樹之前有無鑑界？）有。我96年買地時就鑑界 了。」、「問：（做堤防時有無向縣政府申報水土保持計劃 ？）沒有。」等語（見他卷第70頁至第71頁）、「699-9 地 號的水池及堤防，我沒有申請水土保持計劃。」等語（見本 院卷第16頁），是被告明確知悉699-9 、699-10地號土地係 屬國有之土地，且未經同意，擅自僱工在國有699-9 、699- 10地號土地原河堤上施作鋼筋水泥駁坎、在699-9 、699-10 地號土地栽種喬木、灌木、地毯草、及在699-9 地號土地挖 掘滯洪池等事實亦堪認定。此外，依南投地政事務所測量結 果，被告所設置之電動鐵捲柵門坐落被告及其配偶所有之 699-5地號土地外，部分坐落未登錄土地，另699-9、699-10 地號土地對外聯絡之通行道路（即系爭農路）除坐落被告及 其配偶所有之699-4、699-5地號土地外，亦有部分坐落未登
錄土地，有前開土地複丈成果圖在卷可證（見本院卷第73頁 ），而依土地法第10條第1項規定：「中華民國領域內之土 地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者， 為私有土地。」，是該未登錄土地屬中華民國所有，為未登 錄之國有地，從而，被告所設置之電動鐵捲柵門及699-9 、 699-10地號土地聯外之通行道路部分坐落未登錄之國有地， 洵堪認定。公訴意旨認被告種植路樹時間係在104年12月間 、棵樹係6棵（見本院卷第2頁起訴書），此與前開證據不符 ，此部分事實認定有誤，併予敘明。
⒋699-9 、699-10地號土地周圍有溪流及駁坎圍繞，系爭農路 係唯一對外聯絡道路乙情，業據本院至現場勘驗屬實，有勘 驗筆錄（見本院卷第71頁）及勘驗照片（見本院卷第88頁至 107 頁上方）在卷可佐，而被告亦自承：「問：（告訴人除 系爭道路【即指系爭農路】外，沒有其他路可以通行？）是 。」等語（見他卷第35 頁）、「問：（你購買番子寮段699 之3、699-5、699-4、699地號土地時，就已經知道告訴人他 們在這路通行？）我設置鐵門就知道。」、「問：（告訴人 除了這條路以外，還有其他道路可以通行？）沒有，那是袋 地。」等語（見他卷第70頁），是被告在購地前即明確知悉 699-9 、699-10地號土地係袋地，需通行系爭農路對外聯絡 ，且系爭農路係唯一對外聯絡道路，告訴人2 人均通行系爭 農路對外聯絡之事實堪以認定。
⒌被告未經同意，擅自僱工在國有699-9 、699-10地號土地原 河堤上施作鋼筋水泥駁坎，及在699-9 地號土地挖掘滯洪池 之動機及目的係因其認699-9 、699-10地號鄰溪之河堤設置 過低，雨水沖刷導致其與配偶所有，相毗鄰之699、699-4地 號2 筆土地土石流失，及春夏季節毒蛇易沿溪流河床侵入其 等經營居住之○○○○民宿，影響居住安全始為之；在699- 9 、699-10地號土地栽種喬木、灌木、地毯草係為水土保持 ，等情，業據被告自承在卷（見本院卷第16頁、第29頁至30 頁），衡情，被告栽種喬木、灌木、地毯草相較於做為耕地 使用應有利於國土保安及自然保育，而在河堤上施作鋼筋水 泥駁坎，及挖掘滯洪池是否有利於國土保安及自然保育尚乏 證據論斷，然被告雖有國土保安及自然保育之觀念及素養， 栽種喬木、灌木、地毯草或有達國土保安及自然保育之效果 ，惟被告前揭所為究其動機及目的仍係為避免自己及配偶所 有土地土石流失及居住環境安全之私益而為，並非為了國有 土地之保安及自然保育之公益而為。又被告在699-9 、699- 10地號土地所栽種之喬木數種、樹齡，及地毯草均與其與配 偶所經營之○○○○民宿所栽種之喬木數種、樹齡，及地毯
草幾一致，有被告檢附之照片（見他卷第43頁下方）、勘驗 照片（見本院卷第109頁至110頁）附卷可參，是699-9、699 -10 地號土地與○○○○民宿景觀幾一致，亦無明顯區隔， 被告在699-9 、699-10地號土地栽種喬木、地毯草顯然慮及 其與配偶所經營之○○○○民宿之景觀所為之整體規劃，其 動機及目的仍係為自己及配偶之私益所為。再者，本院勘驗 699-9 、699-10地號土地現況，其上之喬木、灌木、地毯草 滯洪池並無雜亂情形，有勘驗照片在卷可佐（見本院卷第10 7頁至113頁），顯然平時即定期整理、悉心維護，參以，被 告尚將水管拉至699-10地號土地上，有勘驗照片在卷可考（ 見本院卷第107頁下方、第113頁上方），足認699-9 、699- 10地號土地現由被告管理、維護。尤有甚者，被告明知699- 9 、699-10地號屬袋地，土地所有人及事實上管理支配者為 使用、收益該等土地，平時即通行系爭農路對外聯絡，且系 爭農路係唯一對外聯絡道路，竟仍在系爭農路入口處設置電 動鐵捲柵門，且被告設置電動鐵捲柵門之目的係禁止通行， 此業據被告自承在卷（見本院卷第33頁），且依被告張貼於 ○○○○民宿外之公告載明「本民宿為私人住所，除預約住 宿外，不得進入。二、非經許可擅自闖入者，圍侵入住居罪 之現行犯，將立即逮捕送辦。」，有照片2 張（見他卷第79 頁下方、第80頁）附卷可憑，意謂僅預約民宿住宿者外，一 律禁止進入即可自明。稽之，依被告前揭所認：自99年間設 置農路口之電動鐵捲柵門，並禁止告訴人等閒雜人等進入後 ，告訴人等即喪失對於699-9 、699-10地號土地之事實上管 領力而無從占有，足見被告認在699-9 、699-10地號土地唯 一對外聯絡道路設置電動鐵捲柵門即可令告訴人2 人喪失對 699-9、699-10地號土地之占有（對於699-9、699-10地號土 地之所有權人而言其理亦同），從而，被告此舉目的自係破 壞699-9 、699-10地號土地所有人及有事實上管領力人對於 該等土地之原支配關係，而建立新支配關係甚明。且被告將 699-9 、699-10地號土地原河堤加高、復在系爭農路入口處 設置電動鐵捲柵門，禁止通行，使得699-9 、699-10地號土 地與其與配偶所經營之○○○○民宿形成一區塊，儼然將69 9-9 、699-10地號土地作為其與配偶所經營之○○○○民宿 之一部分。
⒍準此，被告明知699-9 、699-10地號土地係國有土地，竟為 避免自己及配偶所有土地土石流失及居住環境安全之私益而 未經同意，擅自分別在該等土地原河堤上施作鋼筋水泥駁坎 、栽種喬木、灌木、地毯草，及挖掘滯洪池，並在該等土地 唯一對外聯絡道路之入口設置電動鐵捲柵門，禁止通行，破
壞該等土地所有人及有事實上管領力人對於該等土地之原支 配關係，而依699-9 、699-10地號土地與○○○○民宿景觀 幾一致，亦無明顯區隔，二者景觀係基於整體規劃考量，且 699-9 、699-10地號土地上環境由被告管理、維護，足認被 告對於699-9 、699-10地號土地已具有實質支配力，顯已建 立新支配關係。被告有為自己及其配偶不法利益之意圖，及 竊佔之故意至為灼然。且被告將699-9 、699-10地號土地作 為其與配偶所經營之○○○○民宿之一部分，此舉實已將69 9-9 、699-10地號土地全部土地面積置於其管領力支配下， 而非僅將栽種喬木、灌木、地毯草占用面積部分置於其管理 力支配之下亦甚明確。
⒎被告竊佔時間之認定：被告係99年間在699-9 、699-10地號 土地河堤施作鋼筋水泥駁坎、設置電動鐵捲柵門禁止通行、 於 99、100年間栽種喬木、灌木及地毯草，業經本院認定如 上，是被告至遲應係於99、100年破壞699-9、699-10地號土 地所有人及有事實上管領力人對於該等土地之原支配關係， 並建立新支配關係。
⒏至被告辯稱為避免在外觀上有將土地歸於自己實力支配之嫌 疑，未如告訴人2 人般栽種水果、竹筍等有收穫實益之作物 ，且其在國有土地上栽種樹木、草皮，該樹木等即構成國有 土地之一部分，屬國家所有，被告既非所有權人，自無任何 支配權利云云（見本院卷第31頁至32頁）。然竊佔罪係以意 圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構 成要件，行為人有無構成竊佔罪應審認行為人主觀上是否具 有意圖為自己或第三人不法利益，及竊佔之故意，客觀上有 無將他人不動產置於管領力支配之下而論，所種植之作物種 類固可據為判斷依據，惟非絕對，是竊佔罪之成立與否與所 種植作物種類並無必然關係；與依民法上所有權之歸屬為何 亦無涉。是被告在699-9 、699-10地號土地栽種喬木、灌木 、地毯草，主觀上係為自己及其配偶之不法利益之意圖及竊 佔故意，其所為亦已將699-9 、699-10地號土地置於其管領 力支配之下，已經本院認定如上，是被告此部分所辯，不足 採信。
⒐另如前所敘，被告所設置之電動鐵捲柵門固有部分坐落未登 錄國有土地，且被告自承96年購地時即鑑界過等語（見他卷 第71頁），然電動鐵捲柵門部分係坐落被告及其配偶所有之 699-5 地號土地上，且被告自始自終均稱電動鐵捲柵門係坐 落699-5 地號土地等語（見他卷第35頁；本院卷第32頁）， 再依其所提出之地籍圖謄本（見本院卷第39頁），亦係將電 動鐵捲柵門繪製在699-5 地號土地上，是被告對於其所設置
之電動鐵捲柵門部分坐落未登錄國有土地是否具有認識，而 有竊佔犯行，尚非無疑，是此部分無從證明，此部分檢察官 並未起訴，僅附此敘明。
⒑此外，按刑法竊佔罪之行為客體為不動產，而不動產乃指土 地及其定著物，民法第66條第1 項定有明文。復依土地法第 1 條規定：「本法所稱土地，謂水陸及天然富源。」，是以 所謂土地，除地面外，應包含地下在內。至地上之空間，僅 係土地合法使用之權利行使空間，不能包含於土地之概念內 ，自非在刑法竊佔罪之客體範圍內，苟行為人雖延伸其工作 物至他人土地上空，其侵入之空間，尚非土地本身，且非定 著物，自難認係不動產，即與刑法竊佔罪之要件不合。查被 告固在699-9 、699-10地號土地原河堤上施作鋼筋水泥駁坎 ，惟被告係將原坐落699-9 、699-10地號土地之河堤加高， 並非將鋼筋水泥駁坎直接施作在699-9 、699-10地號土地上 ，自與竊佔罪之構成要件有間，附此敘明。
⒒綜上所述，被告所辯均是卸責之詞，不足憑採，故被告於99 、100年間在699-9、699-10地號土地栽種喬木、灌木、地毯 草，將699-9 、699-10地號土地作為其與配偶所經營之○○ ○○民宿之一部分，以此方式竊佔699-9地號土地面積523平 方公尺、699-10地號土地面積127平方公尺之事證明確，被 告犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡論罪科刑之理由：
⒈核被告所為，係犯刑法第320條第2項之意圖為自己及第三人 不法之利益而竊佔他人之不動產罪，應依同條第1 項之規定 處斷。又按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊 佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續， 而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例參照） ；此與繼續犯之犯罪完成須繼續至行為終了時為止不同；準 此，被告於99、100年間將699-9、699-10地號土地置於管領 力支配之下後，竊佔犯行即屬完成，其後之繼續占用僅屬狀 態之繼續，並未另行排除原持有支配關係，從而，被告嗣於 104年12月間僱工在坐落699-9地號土地挖掘滯洪池（面積30 1 平方公尺），僅屬狀態之繼續，並非行為之繼續，亦非另 一竊佔犯行，故檢察官認此部分成立竊佔罪，容有未恰，惟 此部分與前揭起訴經本院認定有罪部分具有實質上一罪之關 係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。又被告僱工利用不知 情之人栽種喬木、灌木、地毯草之方式，實施竊佔犯行，為 間接正犯。被告於 99、100年間，以栽種喬木、灌木、地毯 草之方式，實施竊佔犯行，係於密切接近之時間實施，侵害 同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀
念，難以強行分開，應屬單一犯罪決意下之數個舉動接續實 施，為接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照 ）。
⒉檢察官雖僅就被告在699-10地號土地上種植路樹6 株竊佔部 分提起公訴（在坐落699-9 地號土地挖掘滯洪池竊佔罪嫌部 分不另為無罪之諭知，前已敘及），惟此部分因與前揭起訴 經本院認定有罪部分具有實質上一罪之關係，為起訴效力所 及，本院自得併予審究，附此敘明。
⒊審酌被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷 可證，素行良好，曾任職法官、院長職務，職司審判工作20 餘年（見本院卷第30頁），不知恪遵法令，竟為免自己及配 偶所有土地土石流失及居住環境安全之私益而竊佔699-9 、 699-10地號土地，在其上栽種喬木、灌木、地毯草，及挖掘 滯洪池，將該等土地作為其與配偶所經營之○○○○民宿之 一部分，破壞該等土地所有人及有事實上管領力人對於該等 土地之原支配關係，竊佔之面積共計650 平方公尺，時間長 達5 年餘，迄言詞辯論終結仍未返還該等土地，犯後否認犯 行，雖被告並無自證己罪之義務，而其縱使否認犯罪，亦屬 其訴訟防禦權之正當行使，然被告於偵查、審理中阻撓檢察 官及本院勘驗現場調查證據，有臺灣南投法院檢察署勘驗筆