臺灣南投地方法院刑事判決 104年度訴字第295號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 陳進國
選任辯護人 朱從龍律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第4069號、第4134號、第4182號），及移送併辦（
104 年度偵字第4955號），本院判決如下：
主 文
陳進國犯如附表一、二、三「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一、二、三「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年陸月。沒收部分併執行之。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、陳進國明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍與黃 少強共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，以附表 四編號1 所示之行動電話，插置如附表四編號2 所示之SIM 卡（下稱系爭A 手機）做為聯繫販賣甲基安非他命之工具， 與黃少強（未經起訴）共同販賣甲基安非他命與歐俊宏1 次 ，販賣甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、數量、所得 等情均詳如附表一所示；陳進國另基於意圖營利販賣第二級 毒品之犯意，以系爭A 手機做為聯繫販賣甲基安非他命之工 具，單獨販賣甲基安非他命與曾耀信1 次，販賣甲基安非他 命之時間、地點、聯絡方式、數量、所得等情均詳如附表二 所示。
二、陳進國復明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，且甲基安非他命並係經前行政 院衛生署（現為衛生福利部）依藥事法規定明令公告為禁藥 ，不得非法持有及轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之 犯意，於如附表三所示之時、地，以其所有之系爭A 手機， 做為聯繫轉讓甲基安非他命之工具，轉讓禁藥甲基安非他命 與曾耀信、謝智清，各次轉讓禁藥甲基安非他命之時間、地 點、數量等情，均詳如附表三所示。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 偵辦後起訴及就同一事實，移送本院併案審理。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。經查，本件證人歐俊宏於警詢時之陳述及證人曾耀信於警 詢時，就販賣毒品部分所為不利被告之陳述，因屬被告以外 之人於審判外之言詞陳述，且經查尚無刑事訴訟法第159 條 之2 、第159 條之3 所定之例外情形，依上開規定，該2 證 人於警詢時之陳述，應無證據能力。
㈡證人歐俊宏經本院合法傳喚未到庭，亦拘提無著，此有本院 送達證書8 份（見本院卷㈡第164 頁至第167 頁、第213 頁 至第216 頁）、報到單2 份（見本院卷㈡第177 頁、第217 頁）、本院拘票及報告書共8 份（見本院卷㈡第193 頁至第 205 頁、第268 頁至第281 頁）在卷可稽，然被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中 對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提 之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告 、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作 時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被 告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由 外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由， 即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查就證人歐俊 宏於偵查中所為之證述，辯護人雖未爭執證據能力，僅表示 ：證人歐俊宏於審理中未到庭，沒有經過交互詰問程序，此 部分證據不夠明顯（似為爭執證明力）等語（參見本院卷㈡ 第249 頁正反面），然並未釋明有何顯有不可信之情況，是 證人歐俊宏於偵查中之證述，應認有證據能力。 ㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞 證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以
順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。以下採為判決 基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞 證據，惟該等證據經被告及其辯護人等均表示對於證據能力 無意見，同意作為本案證據（參見本院卷㈡第6 頁），復經 本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護 人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而 檢察官、被告及其辯護人等迄言詞辯論終結前，均未對該等 證據之證據能力表示異議（參見本院卷㈡第219 頁至第246 頁、第292 頁至第305 頁），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭 證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為 適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
㈣又按電話通訊監察譯文僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已 承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執 ，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄 音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法 院98年度台上字第527 號判決參照）。查本案下列理由中所 援引為證據使用之電話通訊監察譯文，均經本院核發通訊監 察書，由警方依法實施通訊監察，依監察所得錄音而製作譯 文，且被告或證人等相關受監察人於警詢中經警逐一提示， 除均未爭執其內容之真正，更分別說明各次通訊內容相關對 話之意義，有警詢筆錄可稽；又被告及其辯護人於本院就通 訊監察譯文所載之內容，並未有所爭執或異議，且經本院於 審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是 該通訊監察譯文自具有證據能力。
㈤末按刑事訴訟法第159 條第1 項「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度台上字第3854號判決可資參照）。除上述㈣外，本判決所 引用下列之其他非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性， 且查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依 法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠附表一編號1 所示之販賣第二級毒品部分：（即起訴書附表 編號1 所示）
⒈訊據被告陳進國矢口否認有何此部分之犯行，辯稱：伊否認 販賣毒品與歐俊宏，當天歐俊宏到赤水拿黃少強提供的2 小
包甲基安非他命，但他機車一騎就走了，伊追上去跟他要錢 ，去到他家他老婆也在家，伊就沒跟他要了等語（參見本院 卷㈡第307 頁）。
⒉經查：
⑴被告有於如附表一編號1 所示之時、地，將證人黃少強提供 之2 小包甲基安非他命交付與證人歐俊宏，證人歐俊宏取走 後，並未支付價金便離開，黃少強即向被告索討新臺幣（下 同）1000元，被告便騎機車前往證人歐俊宏住處追討之事實 ，業據被告與證人黃少強於本院審理經對質詰問後自承不諱 （參見本院卷㈡第123 頁至第125 頁），核與被告與證人黃 少強、被告與歐俊宏間之通訊監聽譯文內容相符（見本院卷 ㈠第251 頁至第253 頁）。是此部分之事實，應先堪以認定 。
⑵經本院提示證人黃少強如下卷附之被告與證人歐俊宏之通訊 監察譯文後（見本院卷㈠第251 頁反面至第252 頁正面，A 為被告，B 為歐俊宏）：
---------------------------------------------------- B:喂喂。
A:要幹什麼啦？
B:拿1張呀，怎樣？
A:哈。
B:拿1張啦。
A:拿1張有喔？
B:有呀。
A:（拿1張說有啦）。
B:有嗎？
A:你跟他講，我不知道啦。
C（某男）:你好。
B:你好，拿1張呀。
A:看你人在那裡呀？
B:你拿給阿國就好了。
A:拿給阿國呀，我要跟誰收錢。
B:呀，叫阿國拿上來給我。
A:呀，你不方便出來就對了。
B:嘿呀。
C（某男）:（他說叫你去啦）。
B:你拿下來啦。
A:你不方便出來就對啦。
B:嘿呀。
A:你在那裡，松柏嶺喔。
B:嘿呀。
A:我現在人也在松柏嶺呀。
B:嘿喔，你叫阿國聽啦。
A:喂。
B:你拿上來給我呀。
A:什麼我拿過去給你。
B:拿東西來給我啦。
A:我就沒東西，東西是他的。
B:你就跟他拿給我，我再錢給你咩。
A:嗯呀。
B:是怎樣喂。
A:喂，怎樣？
B:是怎樣啦。
A:1張你要跟他拿喔，那個跟我沒關係喔。
B:好啦。
---------------------------------------------------- 證人黃少強證述：當天是伊與被告在車上施用毒品，譯文中 「拿給阿國，我要跟誰收錢」好像是伊講的；伊本來想賣歐 俊宏毒品，但是後來沒有賣等語（參見本院卷㈡第121 頁正 反面）。可認上開譯文中之「某男」C 為證人黃少強無疑。 再依上開譯文內容所載，證人歐俊宏確實打電話向被告表示 「拿1 張啦。」，被告於電話中雖表示「東西」為證人黃少 強所有，與其無涉，惟被告於本院審理時已自承上開通話後 不久，將2 包毒品交付與證人歐俊宏，並向歐俊宏追討毒品 價金1000元之事實（參見本院卷㈡第124 頁正反面、第307 頁）。再參以此次交易前如下之通訊監察譯文（見本院卷㈡ 第252 頁正反面，A 為被告，B 為證人歐俊宏）： ---------------------------------------------------- A:喂。
B:拿過來給我。
A:好啦。
---------------------------------------------------- A:喂。
B:呀，是要不要來啦。
A:你問他呀，你問我幹什麼，東西是他的又不是我的，我就 沒東西在跟人家討東西吃。
B:我就拿過來才拿錢給你啦，我不要跟他見面啦，我跟他沒 熟沒識。不要讓他知道我家在那裡啦。
A:你不會車子開著或是騎摩托車來赤水那裡喔。 B:你上來一下啦，我就載那個不方便你聽沒？
A:摩托車呀。
B:呀沒油了啦。
A:你們都這樣，我沒法度跟你們那個啦。
B:上來一下啦，快點啦。
A:我沒法度，沒法度。
B:不要喔。
A:我車子又沒油了。
B:我就拿200給你加油而已，又沒油。
A:拿200加油，你知道那個油用很快呢。
B:拿起來啦。
A:喔你就摩托車騎來。
B:你就拿起來咩。
A:你就錢拿去加油就好了，還在那個。
B:好好。
A:你就有1000元拿100元去加油呀，拿900元給他就好了。 B:好啦，好啦。在赤水那裡啦。
---------------------------------------------------- 已見被告一再與證人歐俊宏商議交易毒品地點，甚至被告向 證人歐俊宏表示交付900 元之毒品價金與證人黃少強即可。 綜上，被告雖非甲基安非他命之實際提供者，然其居中搓和 毒品交易金額、地點，且將販賣之毒品交付與證人歐俊宏， 並代證人黃少強向證人歐俊宏追討價金之事實，已甚昭然。 又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均 屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即 係分擔實行犯罪構成要件行為，即應負共同販賣毒品罪責， 至於共同正犯間事後如何分配獲利，或彼此之間有無分配或 交付犯罪所得，均不影響其先前犯罪之成立，為我國實務向 來之見解。是本案被告之所為，已足認定與證人黃少強成立 販賣第二級毒品罪之共同正犯，被告辯稱該次交易為證人黃 少強所販賣等情，即無足採。
⑶此外，復有南投縣政府警察局刑警大隊偵二隊指認犯罪嫌疑 人紀錄表、指認犯罪嫌疑人相片年籍資料對照表、相片影像 資料查詢結果各1 份（見警卷第76頁至第80頁）、南投縣政 府警察局集集分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（ 見警卷第39頁至41頁）及照片6 張（見警卷第43頁至第45頁 ）在卷可稽，及扣得被告所有如附表四所示販賣毒品所用之 白色手機及SIM 卡等物可資佐證。
㈡附表二編號1 所示之販賣第二級毒品部分：（即起訴書附表 編號7 所示）
⒈訊據被告陳進國矢口否認有何此部分之犯行，辯稱：伊否認
販賣毒品與曾耀信，伊雖有與曾耀信見面，但是都沒有交付 毒品給曾耀信，伊是拿沉香片給曾耀信而已等語（參見本院 卷㈠第45頁）。
⒉經查：
⑴證人曾耀信於偵查中證述：譯文中的茶米是指安非他命，1 罐是指1 包。這一次伊跟陳進國約在名間鄉農會附近的85度 C ，打完電話後，陳進國就在85度C 對面，伊跟陳進國買安 非他命3000元，他給伊2 包，重量多少伊不清楚，都陳進國 講的，他說2 包半錢等語【參見臺灣南投地方法院檢察署10 4 年度偵字第4069號偵卷（下稱偵卷）第284 頁】。其於審 理中證述：伊當時在電話中主觀是要跟被告買4 包1 萬2000 元的毒品，伊沒有跟被告買過茶葉，伊跟被告說本來要4 包 ，他沒有那麼多，因為之前被告給伊的毒品有不夠的情形， 伊有念他，所以這次說要2 包請伊；那天有拿錢，有拿東西 （指甲基安非他命），買多少很難記，現在經過1 年多了， 金額跟數量以警詢時所述3000元買2 小包半錢為準；最後沒 有如譯文所說交易4 包共2 錢，是因為被告沒有東西等語（ 參見本院卷㈡第136 頁反面至第137 頁反面、第139 頁正反 面）。證人曾耀信就被告販賣甲基安非他命與證人乙節，證 述前後大致一致。而證人曾耀雖於本院審理時證述就交易之 數量及金額，無法回復記憶等語（參見本院卷㈡第137 頁反 面），惟證人曾耀信已證述金額及數量以警詢所述之3000元 買2 小包較為接近等語（參見本院卷㈡第137 頁反面至第13 8 頁）。而本案自發生之日起自本院審理證人曾耀信作證之 日，已經過1 年之久，證人就交易毒品之細節或有部分因時 間經過而記憶消退，尚屬正常，自不得徒以其於審理時無法 回復此部分之記憶，即遽為有利被告之認定。
⑵再參以被告與證人曾耀信之通訊監察譯文所載（見本院卷㈠ 220 頁反面，A 為被告，B 為證人曾耀信）： ---------------------------------------------------- A:喂。
B:出發了。
A:你現在出來了喔。
B:我現在出來。
A:你現在剛出來而已。
B:嘿呀。
A:你剛出來呀，我叫人家給我那個。
B:你看要在那裡等我就好了。
A:我就在楠丫那裡，我叫人家來載我下去，我現在回來在家 裡，在那個85度C 那裡啦。
B:喔好呀，要茶米4 罐呢。
A:茶米4 罐。
B:你跟我說4 罐。
A:沒啦，2 罐請你的啦，呀差不多1罐多那個算。 B:哈。
A:來再講啦，喂。
B:好啦你到85度C 要多久？
A:你剛從你們那邊下來？
B:嘿呀。
A:我到85度C 差不多20分鐘而已。
B:那你就半點鐘以後出發啦。
A:好，好。
---------------------------------------------------- 其中譯文內確有提及「茶米」，對照如下卷附之被告與證人 歐俊宏之通訊監察譯文（見本院卷㈠第206 頁反面、第222 頁反面，A 為被告，B 為證人歐俊宏）：
---------------------------------------------------- A:喂。
B:你現在在幹什麼？
A:誰？
B:你呀，人有在家嗎？
A:你找誰？
B:你阿國啦，誰？
A:嘆，怎樣？
B:你不知道我是誰喔，俊宏啦。
A:怎樣？
B:呀你現在有在家嗎？
A:要幹什麼？
B:沒呀想要跟你撥一下你知道嗎？茶米呀。
A:撥什麼？
B:茶米啦。
A:我沒啦。
B:好啦。
---------------------------------------------------- B:呀你朋友有辦法聯絡嗎？喂，喂。
A:要幹什麼咩？
B:要買呀，茶米呀，買1個來泡呀。
A:多少啦？我等一下再打給他啦。
B:買1000元呀，跟你共同呀。
A:我沒錢了啦。
B:要不然買2000元啦。
A:好啦，叫他拿啦。
B:好啦。
----------------------------------------------------- 亦見被告與證人歐俊宏以「撥」一下「茶米」、「買1 個來 泡」、「共同」買1000元「茶米」等用語之對話。然依一般 社會經驗，上開說法顯然並非針對茶葉而有之對話，顯見被 告與施用毒品者慣用以「茶米」作為毒品之代稱。準此，此 2 份譯文已足以作為證人曾耀信證稱「茶米」為甲基安非他 命暗語之補強（最高法院101 年度台上字第1681號判決意旨 參照），是證人曾耀信證述上開譯文內容提及之「茶米」為 甲基安非他命，應可採信。
⑶又針對此部分，被告於104 年10月7 日偵查中供述：這不是 毒品，是茶葉。伊有賣茶葉給曾耀信3 罐，拿4000元。電話 中有講到的85度C ，但是伊沒有去。交易地點在伊住處南技 縣○○鄉○○村○鄰○○巷00號附近等語（參見偵卷第229 頁至第230 頁）；其於羈押訊問時供稱：伊沒有交付毒品， 伊是拿沉香片給證人曾耀信等語（參見本院卷㈠第45頁）； 於審理時又稱：那天曾耀信跟伊在85度C 那邊，他到了時就 問伊有沒有帶茶葉下來，伊說沒有帶要上去伊那裡拿，他說 你為何不帶下來，伊就與曾耀信吵起來了，伊說伊這裡有沉 香片不然你拿去吸，他說吸這種有比茶葉好嗎。茶葉是真正 的茶葉，因為伊有跟李金柱拿3 斤的茶葉，然後他拿4000元 給伊等語（參見本院卷㈡第307 頁反面）。據此，被告對於 究竟有無與證人曾耀信相約在85度C 見面？見面後究竟交付 茶葉3 斤或是3 罐或是沉香片？供述前後不一，已難採信。 而被告另於104 年10月28日偵查中供述：曾耀信有跟伊討安 非他命，伊有給他，但是伊沒有跟他拿錢，也沒有賣給他， 而且後來伊才知道曾耀信有在吸食。電話中交談有講到錢， 但是沒有交易等語（參見偵卷第310 頁）。被告雖否認販賣 ，但已坦承有交付毒品及在電話中提及交易金額之事實。又 被告雖另以證人曾耀信與其結怨，所述不可採信等語為辯解 ，然證人曾耀信另證述被告有1 次無償轉讓甲基安非他命之 事實（即附表三編號1 ），已為被告所自承，業據本院認定 如後（詳後述），倘若證人曾耀信欲挾怨報復，自可虛構向 被告購買2 次毒品之事實，又何必區分販賣、轉讓，由此可 徵證人曾耀信上開證述向被告購買甲基安非他命1 次之事實 ，應可採信。
⑷此外，復有南投縣政府警察局集集分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各1 份（見警卷第39頁至41頁）、南投縣政府警
察局刑警大隊偵二隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認犯罪嫌疑 人相片年籍資料對照表、相片影像資料查詢結果各1 份（見 警卷第119 頁至第123 頁）及照片6 張（見警卷第43頁至第 45頁）在卷可稽，及扣得被告所有如附表四所示販賣毒品所 用之白色手機及SIM 卡等物可資佐證。
㈢附表三轉讓禁藥部分：（即起訴書附表編號9、10） ⒈附表三編號1 所示之部分：（即起訴書附表編號9 所示） 訊據被告對於此部分之犯行，業於偵查及審理中自白不諱（ 參見偵卷第231 頁、第311 頁至第312 頁；本院卷㈠第44頁 反面、本院卷㈡第3 頁反面、第247 頁正面），核與證人曾 耀信於警詢、偵查及審理中證述大致一致（參見警卷第113 頁、偵卷第283 頁、本院卷㈡第134 頁正反面），且有南投 縣政府警察局刑警大隊偵二隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認 犯罪嫌疑人相片年籍資料對照表、相片影像資料查詢結果各 1 份（見警卷第76頁至第80頁）在卷可稽。足認被告此部分 之自白與事實相符。
⒉附表三編號2 所示之部分：（即起訴書附表編號10所示） 訊據被告對於此部分之犯行，業於偵查及審理中自白不諱（ 參見偵卷第230 頁、第311 頁至第312 頁；本院卷㈠第44頁 反面、本院卷㈡第3 頁反面、第247 頁正面），核與證人謝 智清於警詢、偵查中證述大致一致（參見警卷第147 頁、偵 卷第240 頁），且有南投縣政府警察局草屯分局指認犯罪嫌 疑人紀錄表、指認犯罪嫌疑人相片年籍資料對照表、相片影 像資料查詢結果各1 份（見警卷第151 頁至第155 頁）、南 投縣政府警察局扣押物品目錄表影本1 份（見警卷第160 頁 ）在卷可稽。足認被告此部分之自白與事實相符。 ㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成；所謂「意圖」，即犯 罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之 意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，實際上有否 獲利，尚非所問。是於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實行，其後因故以原價或低於原價讓與他人時， 仍屬販賣行為；必也始終無營利之意思，以原價或低於原價 有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。 而販賣毒品案件之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外 ，固難察得實情，然衡以毒品交易行為之特質、毒品定價時 考量之因素、所存嚴查重典之風險，苟非意圖販賣營利，對 於量微價高且取得不易之毒品，一般人焉有甘冒重刑而提供 毒品予他人之可能，至係從價差或量差中牟利，雖方式有異
，其屬意圖營利之販賣行為則為同一。本案被告、共犯黃少 強與購毒者歐俊宏間；被告與購毒者曾耀信間，均非至親， 被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第二級毒品販賣並 交付予購毒者即證人歐俊宏、曾耀信，並收取對價或欲收取 對價，顯見本案販賣第二級毒品犯行對被告或共犯黃少強， 均屬有利可圖始願為之，堪認被告、被告與共犯黃少強販賣 第二級毒品甲基安非他命，均確有從中獲利之意圖或共同意 圖甚明。因之被告如附表一、二所示之販賣甲基安非他命之 犯行，均堪認定，應予以論罪科刑。
㈤至辯護人固聲請傳喚證人歐俊宏到庭作證，惟經本院依法傳 喚、拘提未到，而本院認為上開事證已臻明確，無再行傳喚 證人之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行均堪以認定，應依 法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告為如附表三所示之犯罪行為後，藥 事法第83條業於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日 施行，該條第1 項之法定刑由「處7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣500 萬元以下罰金」，修正為「處7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，亦即提高得併科之 罰金金額，經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，依 刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時即修正前藥 事法第83條第1 項之規定論處。
㈡次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告如附表 一、二所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。
㈢另按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒 品，不得非法持有、轉讓，且第二級毒品MDMA、MDA 、安非 他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政 院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函公告，為 有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公 告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「 禁藥」（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品。」），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學 合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82
年度台上字第2259號判決意旨參照）。再按一犯罪行為同時 有二種以上之法律規定可資處罰者，為法規競合，於法規競 合時，究應如何選擇其中最適當之法條而為適用，刑法並無 明文，自應依法理，而重法優於輕法為優先關係之第一適用 順序。又按毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定 ，而依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行 之毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數 量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。若未達 加重刑之標準，該條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑 為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金」；另93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其法定本刑為「7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」。本案被告如附 表三所示轉讓與證人曾耀信、謝智清之第二級毒品甲基安非 他命之數量，僅為小拇指大小份量，業據被告供承在卷（參 見偵卷第311 頁至第312 頁），顯未達行政院依毒品危害防 制條例第8 條第6 項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2 條第1 項第2 款規定之轉讓第二級毒品淨重10公 克以上，而104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1 項之罪 之法定本刑（本案被告如附表三所示之轉讓禁藥部分犯行應 適用修正前藥事法第83條第1 項規定，已如前述），顯較毒 品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依法規 競合，以重法優於輕法之適用法則，被告如附表三所示轉讓 甲基安非他命部分犯行，自應適用較重之修正前藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪論處（最高法院97年度台上字第3490 號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。是核被告如附 表三所示之所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪。
㈣又臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第4955號檢察官移 送併辦之犯罪事實，其中關於移送併辦意旨書附表編號1 、 7 、9 、10部分，與本院認定如事實欄一、二所示即如附表 一、二、三所示之犯行，為同一事實，本院自得併予審理， 附此敘明。
㈤被告如附表一、二所示之犯行於各次販賣前持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。再藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有 禁藥並未構成犯罪，是被告如附表三所示轉讓甲基安非他命 而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之關 係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附此
敘明。
㈥被告與共犯黃少強間，就如附表一所示之犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。又起訴書附表編號1 固認被 告為單獨正犯，惟經本院審理後，認係被告與證人黃少強為 共同正犯，就被告所犯部分，核屬犯罪事實之擴張，本院自 得予以審理，附此敘明。
㈦被告所犯上開如附表一、二、三所示各罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈧按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。而所謂在偵查 中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集 等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權 之公務員訊問、調查中自白者而言（最高法院87 年 度台上 字第1257號判決參照）。經查：被告對於如附表一、二所示 之2 次販賣第二級毒品之犯行，自偵查至審理均否認犯行， 自無上開減刑之適用。次按法律之適用有其一致性，對於不 同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科， 其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最 高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。本案被告犯 附表三所示之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，既因藥事法第83