台灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上字第七七號
上 訴 人 彰化縣員林鎮農會
法定代理人 張永府
訴訟代理人 洪長庚
劉興旺
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 謝倩瑜
複 代理人 謝景山
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年五月四日臺灣彰化地方法
院八十九年度重訴字第三五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣玖佰伍拾萬元及自民國八十九年五月三十一日起至清償日止按年息百分之八點八計算之利息，並自民國八十九年七月一日起至清償日止逾期六個月以內按上開利率百分之十，超過六個月者按上開利率百分之二十計算違約金。第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣參佰壹拾陸萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣玖佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決不利於上訴人之部份廢棄。
㈡右項廢棄部份被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）玖佰伍拾萬元及自民國八 十九年五月三十一日起至清償日止按年息百分之八點八計算之利息，並自民國八 十九年七月一日起至清償日止逾期六個月以內按上開利率百分之十，超過六個月 者按上開利率百分之二十計算違約金。
㈢第一審廢棄部份訴訟費及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈣第二、三項聲明上訴人願提供擔保聲請宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠查原審判決駁回原告請求部分，無非認為契約損害賠償亦有過失相抵原則之適用 並引用最高法院五十四年台上第二四三三號判例，原審對於原告之請求似有誤解 ，致誤用該判例合先敘明。
㈡按民法第二百十七條第一項，損害之發生或擴大，被害人於有過失者．．．。為 過失相抵原則其要件為①須為損害賠償之債。②被害人或賠償權利人須有過失。 ③被害人或賠償權利人之過失行為，須為損害發生或擴大之共同原因。④被害人 須有過失能力。經查上訴人之請求與過失相抵原本原則之要件實不相符。分述如 下：
１、上訴人之請求債務人給付契約本旨之本金、利息、違約金，即契約中之貨幣之
債。
２、上訴人並無過失，蓋借款程序借款人提出申請請求，借款人派員就抵押物進價 值評估，經信用部主任、總幹事審核後，送交地政事務所設定抵押權，授信人 員對借款人及連帶保證人對保即簽署借據、授信約定書而後撥款，整個程序須 有總幹事、信用部主任徵信人員授信人員審理通過，並無過失可言。 ３、被害人與有過失係指被害人之行為與賠償義務人之過失行為，為損害之共同原 因而言，故賠償義務人之行為係為故意者，即無與有過失可言（五十七年台上 三一六六號判決）。經查本件被上訴人申請借款時提出兩次申請書，並於借據 授信約定書上親自簽名蓋章，並無過失可言。
㈢證諸上訴人請求比照過失相抵原則適用，實不相符，原審引用謂被上訴人須負百 分之二十五之責任致上訴人對玖佰伍拾萬元無法請求，對上訴人實有未平。 ㈣所謂過失相抵，係指雙方皆有過失始有相抵，若雙方皆無過失或僅有一方過失， 即無本原則之適用，細查其字面意義相當明確，並無爭議之處，綜觀整個借貸事 件始末，上訴人及被上訴並無任何一方有過失存在，且有故意使貸款事實儘早發 生。此為台灣彰化地方法院刑事庭九十年度易字第八五號將游坤勝及被上訴人判 決共同背信有罪之原因。故被上訴人自始自終即故意行為，原審判決引用民法第 二百十七條規定以為判決基礎，實有誤會。
㈤又按借貸關係之成立係雙方當事人互相約定一方移轉金錢或其他代替物所有權於 他方，他方以種類、品質、數量相同之物返還，其契約即已成立，雙方各負給付 借貸物或清償之義務，本案被上訴人甲○○於借據及借款授信約定書上簽名並蓋 章，借貸關係成立，自始無庸置疑。致於是否設定抵押、抵押物是否為被告所有 、買賣契約書是否為偽造，僅是牽涉是否涉及刑事問題，與借貨關係是否成立無 關。
㈥本借貸關係被上訴人故意而為，除其於借據與授信約定書上有簽名之外，整個事 件系由其夫謝豊銘從中做為聯絡人（見彰化地院民事庭八十九年度重訴字第三五 ○號，九十年二月十六日筆錄第三頁），此由謝豐銘要求上訴人職員林如茵到其 家對保及開設甲○○名義活期存款帳號0000000帳號，並將被上訴人印章 及身分證交給游坤勝可知，被上訴人因姓名借他人使用，牽涉刑事問題或情有可 原，其否認債務存在實無理由。
㈦又上訴人之原總幹事游坤勝因涉及背信罪，遭法務部調查局彰化調查站調查，該 站於民國八十九年九月十九日向上訴人調閱各項卷宗，因已逾下班時間會務股人 員大部份離開，而該調查員黃子庭卻要上訴人在原卷上認證，故上訴人之職員不 得已以當日收文章為認證章，此可在各項文件首頁見該章印文存在可知，並非該 日才收文，故被上訴人指摘各項文件於當天始收文實有誤會，特此說明。 ㈧按當事人互相表示意思一致契約即成立為民法第一百五十三條第一項明文規定。 被上訴人向上訴人申請借款於核上訴人審核後，簽署授信約定書及借據，消費借 貸契約即已成立雙方即應受契約之約束。待擔保物設定抵押後，被上訴人再申請 貸款。上訴人依其指示將借貸款項撥入被上訴人於上訴人處申請設立00000 00帳號，完成貸款手續，消費借貸契約生效，債務人負有返還借款之莪務，民 法第四百七十五條第一項定有明文，不容被上訴人否認。上開之授信約定書借據
、申請書甚至開戶資料皆被上訴人親自簽名蓋章，皆為被上訴人所承認，故其清 償義務不容推委。又據上所述借貸契約暨已成立生效被上訴人即負返還金錢義務 ，致於前置之申貸手續並非借貸契約之必要條件。是否違法涉刑法問題與本案無 涉，被上訴人暨同意他人使用其名義借貸即負返還款項之義務，應為被上訴人所 明知，至於其與使用人間之關係亦上訴人所無法了解。又上訴人將借貸款項依其 指示撥入其帳號中所有權即屬其所有，其如何應用，流向如何應非上訴人所能置 喙。
㈨綜上所述，被告借貸事實毫無疑問，原判決對此亦判決上訴人勝訴，僅是於法條 適用不當致上訴人部份敗訴之判決為，如訴之聲明。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提開戶資料影本乙件為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之 判決願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠按民法第二百一十七條之過失相柢，為損害賠償制度之指導原則─公平原則，與 債之關係的基本理論─誠信原則的其體表現，其適用範圍不但及於侵權行為、債 務不履行，並及於其他依法律規定所生之損害賠償之債。且從上開條文文義及立 法理由觀之，並不限於債務人係過失時，始有適用即令被上訴人依刑事判決認係 「故意犯」，荀若上訴人之行為為損害發生或擴大之共同原因，仍有過失相抵之 適用。最高法院八十年台上字第一０四六號判決情形與本案幾乎雷同，可資參照 ，蓋過失相抵乃係權衛加害人與被害人之利害為求公平起見而設，苟故意加害時 無過失相抵之適用。則被害人可任意讓損害發生及擴大，再向加害人求償，顥對 加害人不公，對社會整體經濟而言，亦屬一種浪費。故不論從條文文義或立法理 由，抑依上開最高法院民事判決意旨而論，斷無僅因被上訴人屬「故意行為」， 而逕認本案無過失相抵之適用，不能以被上訴人為背信罪之共同正犯，即無與有 過失規定之適用，顯有誤解，因與有過失是著重在指被害人方面，而非加害人方 面，換言之，是著重於債權人方面，而非債務人，債務人方有無故意與過失，均 非所問；反之在債椎人方面只要對於損害之發生怠於免或減少損害渚，即認為與 有過尖，此觀乎民法第二百十七條第二項之條文即明，上訴人之主辨人員及貸款 審查委員從未開會審查工作及據實從事徵信工作，才會發生超貸之情形，此即上 訴人之過失及總幹事之故意背信。且民法第二百一十七條所謂損害之發生或擴大 ，被害人與有過失云者，係指被害人能盡善良管理人之注意，即可避免其損害之 發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。苟被害人之過失與 與賠償義務人之行為損窖發生或擴大之共同原因，即有其適用，上開判決亦同此 見解。本案主因係上訴人之總幹事游坤勝涉及背信罪，查損害賠償權利人之代理 人或使用人，關於損害之發生或擴大與有過失時，亦有過失相抵法則之適用，最 高法院七十二年台上字第二三七三號判決可資參照，另新修正民法第二百十七條 條第三項亦同此規定，被害人本身有過失行為，既有過失相抵之適用，依舉輕以 明重之法理，上訴人之總幹事游坤勝之「故意」背信行為當然亦有過失相抵法則 之適用，況上訴人對游坤勝之選任監督亦難脫有未盡善良管理人注意義務之嫌，
綜上所述，本案實有過失相抵原則之適用。
㈡游坤勝於原審法院證稱「九十年五月卅一日甲○○向員林鎮農會借三千八百萬元 之事，並不是甲○○來辦的，是謝豐銘來辦的，是我請謝豊銘以他太太名義來借 款，錢是我在週轉使用，員林鎮○○段第七六七號土地是我所買，移轉給甲○○ ，辦過戶的甲○○之印鑑證明等資料是我叫代書辦的，辦過戶之相關資料是甲○ ○之先生謝豐銘拿來的。過戶給甲○○，再將土地向員林鎮農會借款之事謝豊銘 自始至終都知情，是我拜託他的，他再去找他太太拿證件辦貸款，甲○○原有一 本活期帳戶，為了邁免借款的帳與甲○○自己的存款混淆，將二者之帳戶區分， 辦理過戶及貸款都是委任黃淑馨代書辨的，黃淑馨與甲○○、謝豐銘均互不認識 。」等語。查游坤勝於偵查中稱甲○○部份是我對謝先生說要人頭來貸，不動產 買賣契約書是代書影印過來的（指偽造之不動產買賣契約），是我借她的名義買 ，該買賣契約書是代書偽造附上去的。再據代書黃淑馨於彰化縣調查站則證稱「 甲○○等三個人是游坤勝通知我到農會辦理，依照游坤勝的指示，分別填載借款 申請書與個人資料表、所得來源補充說等書面資料，再交給農會辦理．．．再通 知我辦理土地抵押設定的書面文件．．．上開各文件係總幹事指示農會承辦人員 拿資料給我，叫我按照資料上的資料填寫，我沒有詢問當事人甲○○等三人，甲 ○○及黃德勝土地買賣契約書是游坤勝叫我到總幹事辦公室當場製作填寫，有關 付款條件，也是依其指示填寫，買方有無支付土地價金，我並不清楚，因為他叫 我不必過問」。由游坤勝及黃淑馨上開證言，足以證明游坤勝及黃淑馨均不認識 被上訴人，黃淑馨亦不認識謝豐銘，游坤勝均是向謝豐銘要求拿太太即被上訴人 之印章、身份證等證件，並非直接向上訴人索取或商洽，可見黃淑馨在原審法院 證稱游坤勝找我去農會，當時謝豐銘有在場，是謝豐銘要求我把該筆土地變更為 被上訴人甲○○的名字，即屬不實，與總幹事之口供不但不符，亦與伊自己在調 查局及偵查中之陳述矛盾，伊於原審法院作證是謝豐銘要求我把該筆土地變更為 被上訴人之名下，又稱是游坤勝之意思要我把游炳昆土地移轉給被上訴人，其陳 述即前後矛盾。另賣主游炳昆於原審法院證稱伊不認識被上訴人，是游坤勝買的 ，游坤勝登記予甲○○，實際上並未付償金，可見買賣顯屬虛偽，被上訴人與游 炳昆間即不成立有效買賣，被上訴人當然不知有該筆土地及貸款事實。查本件貸 款既為上訴人之總幹事游坤勝所冒貸及冒領，游坤勝之背信罪、偽造文書罪業經 台灣彰化地方法院刑事判決，是游坤勝確係有超貸之犯行甚明，不容上訴人否認 （九十年度易字第八五號）。查農會總幹事執行任務，如有違反法令章程，致損 害農會時，應負賠償責任。農會收受或保管之財物，總幹事及有關職員負連帶賠 償責任。農會總幹事秉承理事會決議，執行任務，向理事會負責，農會法第三十 一條及第三十二條訂有明文。最高法院七十二年台上字第二三七三號判決要旨「 損害賠償權利人之代理人或使用人，關於損害之發生或擴大與有過失時，依民法 第二百二十四條類推適用於同法第二百十七條被害人與有過失之規定，可視同損 害賠償權利人自己之過失，即有過失相抵法則之適用。學校校長，為學校之法定 代理人，對於本件學校工程損害之發生如與有過失時，賠償義務人自非不得依過 失相抵之規定為抗辯之主張。」，最高法院七十二年台上第二七一號判決要旨亦 同。本件貸款既是上訴人之代理人或使用人即總幹事侵佔所用，則本於民法第二
百一十七條之規定，上訴人自與有過失，故被上訴人求高等法院准予被上訴人無 須給付金額，理應由上訴人全部承擔三千八百萬元，以符平衡原則，維持司法公 正，基上埋由，請駁回上訴。
㈢本件貸款既為上訴人之總幹事游坤勝所冒貸及冒領並侵佔所用，游坤勝之背信罪 、偽造文書罪業經台灣彰化地方法院刑事判泱，是游坤勝確有超貸之犯行甚明， 不容上訴人否認（九十年度易字第八五號），已如前述。又對保人員林如茵作證 時確曾說她是持借據予甲○○簽，當時內容並未填載，是空白予簽她，足以證明 林如茵與游坤勝間必有犯意連絡及行為分擔，顯然是農會過失，不容上訴人否認 。又徵信人員陳慧芳受理員林鎮○○段七六七地號時，發現提供之土地係停車場 用地，且該土地之共有人為農會逾期催收戶，故簽請實不應受理重估，但總幹事 游坤勝批示合眾建經估價新台幣四十六萬元九成貸放三千八百萬元，故將不動產 查估調查表退回，陳慧芳再重新依游坤勝指示辦理估價，由陳慧芳上開證言，足 以證明陳慧芳與游坤勝間必有犯意聯絡及行為分擔，顯然是農會過失，不容上訴 人否認。另放款審查小組沒有實際開會，農會職員卻偽造開會紀錄，足以證明本 年貸款沒有經過「法定程序」審核，違法超貸，不容上訴人否認；基上理由，此 應視為游坤勝 與農會職員之黑箱作業，命被上訴人負責償還，並無理由。 ㈣農會對保人員林如茵於九十年四月二十日審理時供稱：是拿空白授信約定書及借 據給被上訴人甲○○簽，有口頭向她講借貸金額等語，證人林如茵既拿空白授信 約定書及借據給被上訴人甲○○簽，豈可能告知借款三千八百萬元，苟被上訴人 甲○○確知三干八百萬元，何以借據上不直接填寫三干八百萬元﹖依正常貸款程 序而言：授信約定書及借據本不應交付空白文件簽名，為何林如茵要以空白文件 給被上訴人簽名﹖足以證明此筆貸款是在游坤勝與林如茵犯意聯絡及行為分擔之 下，促成游坤勝違法超貸：另法官訊問游坤勝有無告謝豐銘此筆款要借多少錢﹖ 游坤勝即答以我是向謝豐銘說要借款，實際借貸金額要裏面的徵信人員去估價（ 九十年二月十六日筆錄），然要借多少錢，游坤勝尚不知道，被上訴人夫婦更不 知道，則如何憑游坤勝及上訴人主辦人員之黑箱作業，命被上訴人償還。又農會 徵信人員陳慧芳於八十九年十月三日調查站訊問時供稱：我受理該案件時，發現 提供之土地係停車場用地且該土地之共有人為本農會逾期催收戶，故簽請實不應 受理重估，然地方法院刑事判決書（第九頁）中，洪志賢法官認定該合眾建經公 司是不具鑑價能力之合眾建築經理股份有限公司，另（第十三頁）中，合眾建經 公司所提出之報告，並非鑑價報告，亦經證人即合眾建經協理林尚良於偵查中， 證稱：「貸款資料所附之鑑價報告並無公司文號、亦未蓋大印，並非正式之鑑定 報告等語」，但總幹事游坤勝批示「依合眾建金估價四十六萬九成貸放」，另一 張調查表卻批示為「准依合眾建經每坪四十六萬估價並以九成貸放」，其三之批 示為「准依合眾建經公司鑑估單價四十六萬元辦理並以九成貸放」，另在借款申 請書中之批示為「依合眾建經估價四十六萬元九成貸放准貸參仟捌佰萬元正」， 同一天八十九年五月三十日卻有相異之四種批示，更彰顯游坤勝與農會相關人員 之故意過失。再則，陳慧芳聲稱：游坤勝將不動產查估調查退回，我再重新依游 坤勝之指示辦理估價，但我仍堅持不應辦理重估，該證詞既堅持不應辦理重估， 理應在發現黃淑馨提供被上訴人八十七年度收入為零時，即刻停辦或查證，相反
卻依黃淑馨提供不實資料又製造不實的徵信報告表，顯然農會徵信人員陳慧芳明 知該案違法卻又蓄意幫助游坤勝超貸如此藐視法令，故意過失之行為，由農會償 還該筆貸款全額是屬當然，猶有甚者，該筆貸款係八十九年五月三十一日所核貸 ，何以借款申請書、徵信報告表及個人資料表的竟然會有八十九年九月十九日收 文戳章！又被上訴人的申請書及個人資料表上的甲○○三個字是何人所簽寫﹖基 上所言，被上訴人甲○○事先均毫不知情，而游坤勝、陳慧芳亦未與被上訴人甲 ○○接觸過，惟全然不知貸款作業程序，則游坤勝與陳慧芳的犯意聯絡貸款之行 為，足以證明農會故意過失，理應由上訴人承擔一切責任。又被上訴人甲○○事 先毫不知悉員林鎮○○段七六七號土地登記其名下，從未在不動產買貢契約書上 簽名及蓋章，承辦代書黃淑馨亦於九十年十月廿日調查站訊問時供稱：當時是由 農會總事游坤勝通知我到農會辦理，依游坤勝指示填寫甲○○之借款申請書、個 人資料表及所得來源補充說明，有關年收入方面是依游坤勝指示農會承辦人員拿 資料給我，所以就未再詢問貸款當事人本身，竟私自填寫不實的收入及支出明細 金額，在黃淑馨自承未詢問貸款當事人本身情況下，究竟係何人冒簽甲○○的名 字﹖另借款徵信人員陳慧芳於八十九年十一月三日調查站訊問時供稱：我請黃淑 馨代書先提供甲○○所得申報資料，發現甲○○八十七年度收入為零，我再請黃 淑馨補提供甲○○「所得來源補充說明」．．由於部份申請貸款為農民，在稅捐 單位並無收入資科而同業（土銀）之作法是請貸款人補提供「所得來源補充說明 」，我即依甲○○提供之「所得來源補充說明」填寫渠收入情形，並無他人之指 示辦理等語。綜上所述，足以證明農會徵人員陳慧芳僅以黃淑馨不實的資科就徵 信報告表，也從未與被上訴人接觸過，徵信過程中更彰顯陳慧芳為游坤勝處理事 務意圖為第三人不法之利益，而違背徵信人員任務之行為，亦證明農會徵信過程 故意過失，於此再三重申: 由上訴人負責此筆游坤勝的超貸才算合理：又為何在 借款申請書上填寫游坤勝家中電話：0000000號，若非圖謀不軌，何理可 言﹖至此過失已屬農會本身，由農會承擔該筆超之全數金額（三干八百萬元）， 以符平衡原則。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提游坤勝訊問筆錄影本乙件、土地買賣契約 書影本乙份、地方法院檢察署偵查卷宗影本乙份、借款申請書影本乙份、借款申 請書影本乙份、個人資料影本乙件、所得來源補充說明書影本乙件、彰化縣調查 站黃淑馨筆錄影本乙份、九十年一月五日訊問林如茵筆錄影本乙份、九十年四月 廿日訊問林如茵筆錄乙份、彰化縣調查站調查陳慧芳證錄影本乙份、九十年八月 二十四日訊問筆錄影本乙份、彰化縣地方法院檢察官起訴書影本乙份、員林鎮農 會放款審查小組會議影本乙份、員林鎮農會不動產調查表 (批示文版本壹)影本 乙份、員林鎮農會不動產調查表（批示文版本貳）影本乙份、員林鎮農會信用部 簽文（批示文版本參）影本乙份、借款申請書（批示文版本肆）影本乙份、員林 鎮農會徽信報告表影本乙份、彰化縣調查站調查（陳慧芳證詞）筆錄影本乙份、 借款申請書影本乙件、游坤勝調查筆錄（游坤勝的電話）影本乙件為證。丙、本院依職權向本院刑庭調閱台灣彰化地方法院九十年度易字第八五號游坤勝等背 信罪刑事卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十九年五月三十一日向上訴人借款三千八百 萬元（下簡稱系爭借款），約定利息按年息百分之八．八計算，借款期限至九十 二年五月三十一日止，按月攤還本息，如一期不按期履行，即視為全部到期，且 逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百 分之二十計付違約金。詎被上訴人自取得系爭借款後即不依約定日期繳納本息， 尚欠本金三千八百萬元及利息、違約金等，為此依借貸之法律關係，提起本訴等 情。
被上訴人則以：伊未曾親自或授權他人向上訴人借貸系爭款項，系爭借款為上訴 人之總幹事游坤勝不法冒貸，且款項撥入非被上訴人真正所有之一０三五一─九 ─一號非法帳戶，被上訴人並未取得系爭借款，亦未購買坐落彰化縣員林鎮○○ 段七六七地號土地及提供該地設定抵押向上訴人借款，被上訴人自不負清償借款 之責任；又系爭借款為游坤勝即上訴人之代理人或使用人冒貸，上訴人就本件損 害之發生亦與有過失，應有民法第二百十七條過失相抵規定之適用等語置辯。二、上訴人主張被上訴人於右揭時間向其借款三千八百萬元，該款項撥入被上訴人名 義之活期存款帳號一０三五一─九─一號帳戶，而系爭借款迄今未獲清償之事實 ，已據其提出借據影本一件、授信約定書影本一件、交易明細表影本一件、交易 傳票影本二十一件、帳卡影本一件、借款申請書影本一件及開戶資料影本一件為 證（見原審卷第三十至五四頁），並經證人即上訴人職員林如茵、總幹事游坤勝 分別於原審到庭證明屬實，且林如茵證稱「被上訴人知悉借貸三千八百萬元」； 「曾口頭告知被上訴人借貸金額」；游坤勝證稱「謝豐銘自始至終均知情（按即 本件貸款），是伊拜託謝豐銘，謝豐銘再去找他太太（按即甲○○）拿證件」（ 見原審卷第七二至七四頁、第二一一至二一三頁、第一五四至一五八頁）。雖被 上訴人否認曾向上訴人借用系爭款項，亦否認收受該筆借款云云，惟查被上訴人 業自認上訴人所提系爭借款借據及授信約定書上「甲○○」之簽名及印文為真正 ，僅辯稱該「甲○○」之印文，係遭他人盜蓋，但就「盜蓋」之變態事實未能舉 證以實其說，自不足取（最高法院八十三年度台上字第一三八二號判決參照）。 又查系爭借款確已撥入被上訴人名義開設在上訴人農會之活期存款帳號一０三五 一─九─一號帳戶內，有被上訴人開戶之活期儲蓄存款印鑑卡及上訴人放款支出 傳票、轉帳收入傳票在卷可按（見本院卷第二０八、二０九頁；原審卷第三三、 三四頁、第一四五、一四六頁），復為兩造所不爭執，自屬實在。雖被上訴人辯 稱該開戶之活期儲蓄存款印鑑卡上之「甲○○」之簽名及印文雖為真正，但該印 文乃遭他人盜蓋云云，但就盜蓋之事實，亦未能舉證以實其說，自不足採。又查 被上訴人訴訟代理人自承被上訴人本人印章及身份證係親自保管，但在八十九年 五月二十日總統大選以後，被上訴人之夫謝豐銘曾將該印章及身份證拿走．．． 八十九年六月八日以後，始至游坤勝之妻游林彩仙處取回等語在卷（見本院卷第 一五三頁），而被上訴人於刑事偵查中又自承乃夫謝豐銘曾向伊提起員林鎮農會 總幹事游坤勝要借用伊名義貸款，需用伊身份證及印章，伊就交給乃夫，乃夫再 將伊身份證、印章拿去給游坤勝辦理貸款．．等詞在卷（見本院卷第二一一、二 一二頁），互相脗合。足證被上訴人事前知悉游坤勝欲以被上訴人名義向上訴人 農會辦理貸款，被上訴人非但同意並願意將其本人印章及身份證交由知情之夫謝
豐銘再轉交游坤勝辦理貸款手續至明。又游坤勝向上訴人農會非法超貸、背信等 刑案，業經台灣彰化地方法院檢察官偵查起訴，並經台灣彰化地方法院判決游坤 勝共同連續背信罪，處有期徒刑七年二月在案，而被上訴人甲○○及夫謝豐銘， 亦為該案之共犯，分別判處有期徒刑二年、二年四月在案，有台灣彰化地方法院 九十年度易字第八五號游坤勝等背信罪刑事判決書在卷可佐（見本院卷六二至八 三頁）。並經本院調閱該刑事卷宗，審閱無誤。準此，兩造既書立系爭借款契約 書，上訴人並依約將系爭借款撥入被上訴人名下帳號內，依消費借貸契約之要物 性，係爭借貸契約即屬有效成立，被上訴人自應負清償借款之責。至系爭貸款如 何運用及貸款抵押物如何設定，均與本件借貸契約之成立無涉，附此敍明。三、又查被上訴人抗辯游坤勝為上訴人農會總幹事，系爭借款應有過失相抵規定之適 用云云，惟按民法第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過 失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定 損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償 金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯 之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之 標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟 酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之，最高法院五十四年上字第二四三三號 固著有判例（又最高法院七十二年台上字第二三七二號、八十年台上字第一０四 六號亦有判決參照），但究其意旨係認為「契約所生之損害賠償之債」，亦有民 法第二百十七條損害相抵原則之適用，但未擴張解釋為「單純契約之履行（貨幣 之債）」亦有適用之；且據法條體系觀之，民法第二百十七條規定於民法第二篇 債篇第二節債之標的「損害賠償之債」中，依其規定體系亦應僅適用於「損害賠 償之債」。查本件上訴人係依系爭借貸契約請求被上訴人履行契約而給付系爭借 款、利息暨違約金等，並非請求契約所生之損害賠償；且游坤勝雖任職上訴人農 會總幹事，為上訴人農會之代理人或使用人，但其係與被上訴人共同違法超貸之 「共同故意犯罪行為」，致被害人即上訴人農會受損，顯與民法第二百十七條規 定之「被害人與有過失行為」迥異，自無民法第二百十七條過失相抵原則之適用 。是被上訴人抗辯因被害人即上訴人農會總幹事游坤勝故意、過失超貸系爭借款 ，主張本件「借貸契約之履行（貨幣之債）」，亦有民法第二百二十七條過失相 抵原則之適用云云，顯有誤會．自無足採。惟原審以系爭借款有過失相牴原則之 適用，而扣抵被上訴人百分之二十五過失比例，於法不合。四、綜上所述，上訴人本於借貸之法律關係，請求上訴人給付三千八百萬元，及約定 利息、違約金等，為有理由。乃原審僅命被上訴人給付上訴人二千八百五十萬元 ，及自民國八十九年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之八．八計算之利 息，並自民國八十九年七月一日起至清償日止，逾期清償在六個月以內者，按上 開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金，而駁 回上訴人其餘之訴，就駁回部分，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文所示。又兩造分別陳 明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金 額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成 及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．六、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百 六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川
~B2 法 官 饒鴻鵬
~B3 法 官 陳繼先
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉建智
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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