臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
105年度南勞簡字第37號
原 告 郭莊秀盆
訴訟代理人 王正宏律師
複代理人 吳昆達律師
楊雨錚律師
被 告 和明紡織股份有限公司
法定代理人 陳文進
訴訟代理人 楊偉聖律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國106年3月9日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾參萬陸仟陸佰貳拾伍元，及自民國一百零五年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 ，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項定有明文。本件原 告起訴時係請求被告應給付新臺幣(下同)319,147元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，嗣於訴訟中變更為：「被告應給付原告372,085元， 及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息。」（見本院卷第108頁），核屬擴張應受 判決事項之聲明，且被告無異議而為本案言詞辯論，揆諸上 開規定，並無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠原告於民國70年11月1日任職於被告公司，因已達法定退休 年齡，於101年8月30日向被告提出申請退休，被告公司認原 告可領得退休金1,195,830元，開立36張支票分期給付原告 退休金。原告雖申請退休，實際上自退休之次月即101年9月 仍持續受被告公司聘僱，擔任契約人員，於105年6月初，被 告即經由協理要求原告於105年6月底離職，原告請求被告開 立非自願離職證明書，被告拒絕後，旋於105年6月15日發布 人事動態通知書，將原告自被告公司臺南市安南區「和明廠 」，調派至七股區「坤進廠」，服務單位亦從「準備及染紗
廠準備課碼樣組」調動至「漿紗及織布廠織布課」，並表示 該調動於同年月20日生效。被告顯係以工作條件之不利變動 ，逼迫原告自行離職，原告於105年6月15日即向被告公司和 明廠科長方瑞興、廠長王富民表示異議，惟被告公司置之不 理。
㈡原告已屆古稀之年，原工作地點為「臺南市○○區○○路00 0號」之和明廠，工作內容為「碼樣作業」，惟被告公司未 先與原告協商即發布人事通知，而調動後之工作地點過遠， 主要生產作業是大量成品織布，使用較大型之穿綜機、織布 機和驗布機，皆須相當熟練機台經驗者才能操作，尤其織布 機織操作須整天走動、彎腰或墊高，極耗費眼力及體力，非 原告之體能及技術所可勝任，而原告於原所任職之和明廠主 要業務內容係坤進廠生產作業的先行準備工作，工作內容相 對輕巧；且坤進廠位處偏僻，至佳里區市中心之公車班次不 多，生活機能不佳，被告公司並未提供任何必要之協助，顯 對兩造之勞動契約為不利於原告之變更，已違反內政部74年 09月06日（74）台內勞字第339139號函示、勞動基準法（下 稱勞基法）第10條之1及勞基法施行細則第7條第1款之規定 。原告於105年7月7日寄發學甲郵局48號存證信函，表示依 勞基法第14條第1項第1款、第6款規定終止勞動契約，並請 求給付資遣費及應休而未休之特別休假工資，被告於105年7 月9日收受上開存證信函，兩造間之勞動契約已終止。原告 於105年7月12日向臺南市政府申請勞資爭議調解，向被告請 求給付短少之退休金、勞工退休金6%之薪資差額、未特別休 假工資及101年9月至105年6月之資遣費，因雙方無法達成共 識，而調解不成立。
㈢被告公司自承於101年9月，原告以時薪120元受雇於被告公 司擔任契約人員，被告仍將雇主應提繳之百分之6勞工退休 金由原告薪資中扣除，原告未獲得全額工作報酬，原告亦得 依勞基法第14條第1項第5款主張終止勞動契約，並依該條第 4項準用第17條規定，請求被告給付資遣費。原告已於105年 7月12日以被告有違法自薪資中扣除百分之6勞工退休金為由 ，向臺南市政府申請調解，請求被告給付扣除之薪資以及資 遣費，當認原告已有以該調解申請書為終止勞動契約之意思 表示，另再以民事辯論二狀依勞基法第14條第1項第5款之規 定，對於被告為終止雙方勞動契約之意思表示。 ㈣原告已依勞基法第14條第1項第1、5、6款規定，合法終止兩 造間勞動契約，爰依法提起本件訴訟，茲將原告請求之項目 及金額臚列於下：
1.資遣費40,250元：
原告於105年7月7日終止勞動契約前6個月之平均工資為21 ,000元，原告之工作年資自101年9月1日起算至105年7月 7日止，共計為3年10個月又7天，依勞工退休金條例（下 稱勞退條例）第12條規定，被告應給付資遣費40,250元予 原告（計算式：21, 000X( 3+10/12) X0.5＝40,250）。 2.未特別休假工資23,040元：
原告之工作年資自101年9月1日起算至105年7月7日止，共 計為3年10個月又7天，依勞基法第38條規定，原告應分別 享有7日、7日及10日共24日之特休假，然被告卻向原告稱 原告僅是契約工，不得享有特休假，剝奪原告請特休假之 權利，依行政院勞工委員會79年台勞動二字第21776號函 釋、勞基法施行細則第24條第3款規定，被告應依原告於 各該年度應休而未休之特別休假日數共24日，發給未休假 工資。原告時薪為120元，以每日8小時工作時數計算，日 薪應為960元，原告得請求之未休假工資23,040元。(計算 式：960X24＝23,040)
3.薪資差額113,585元：
原告於70年11月1日起任職於被告公司，於97年7月開始選 擇適用勞退條例之退休金制度，由被告以公司名義為原告 提繳6%退休金。然被告於原告每月所領得之薪資中，均以 「其他」或「代付款」之名義代扣1,314元至1,364元不等 ，該金額與每月僱主所提繳之6%退休金金額相符，兩造於 105年7月25日台南市政府勞資爭議調解會議中，被告亦主 張自101年11月至105年7月6%退休金共59,130元，同意以 給付6萬元之方式，作為本件爭議之全部解決並終止勞動 契約，顯見被告違反勞基法第22條及行政院勞工委員會94 年6月23日勞動4字第0940034012號函，將原應由僱主負擔 之6%退休金提撥轉由原告負擔，依勞基法第22條第2項及 民法第486條規定，原告得向被告請求自97年7月起至105 年5月止被告應給付而未給付之薪資差額113,585元。 4.短少之退休金195,210元：
⑴原告自70年11月1日起即任職於被告公司，於97年7月選 擇適用勞退條例，並服務於同一事業單位，至101年8月 30日申請退休，依勞退條例第11條規定，原告於97年7 月適用勞退條例前共計26年又8個月之工作年資，應予 保留，並依勞基法第55條規定，計付退休金，其退休金 之計算應為42個基數。
⑵原告退休以前被告公司給付薪資之模式，係在當月份匯 款給付當月份部分工資8,000元，剩餘部分於次月10 日 左右匯入員工帳戶，另被告每兩個月均會結算一次業績
獎金，再於下個月份匯入員工帳戶，即2、3月業績獎金 將於4月份支付給員工。被告採用此種薪資給付方式已 行之多年，業績獎金亦為原告提供勞務所得獲取之對價 ，被告每兩個月即結算並支付乙次，係具有規律之經常 性給付，依勞基法第2條第3款，亦屬工資，應列入作為 平均工資之計算基礎。
⑶原告101年8月30日退休前6個月所領得之工資各為：3月 份23,316元、4月份24,810元、4月份39,668元(含4至5 月之業績獎金)、6月份23,610元、7月份33,752(含6至7 月業績獎金)及8月份46,005元(含8至9月業績獎金)，其 中8至9月業績獎金因原告於101年8月份退休後，擔任按 時計薪之契約工，無業績獎金制度之適用，故被告於10 1年10月11日所匯入之7,715元，均為原告8月份之業績 獎金。101年4月10日匯入之2至3月之業績獎金6,216元 ，因2月份薪資並非平均工資之計算範疇，故不列入計 算。被告自承97年5月31日至101年8月30日以前，原告 之6%勞工退休金均係自每月工資中扣繳後辦理提繳，顯 見被告確實每月違法剋扣原告工資，則原告於起訴狀所 計算之退休前6個月平均工資31,860元，應再加計101年 3月至101年6月遭被告違法剋扣之薪資，平均每月遭違 法剋扣1,260元【計算式：（1,206＋1,206＋1,206＋1, 314＋1,314＋1,314）÷6＝1,260】，故本件應以33,12 0元作為原告之平均工資。依此計算，原告可領得之退 休金總額應為1,391,040元（計算式：33,120×42＝1,3 91,040），被告僅支付1,195,830元，短少195,210元， 爰依勞基法第55條第1項第1款、第2項及勞退條例第11 條第1、2項規定，請求被告給付短少之退休金。 5.綜上，原告請求之金額合計為372,085元。 ㈤由證人方瑞興、王富民之證述，可知被告早已有於105年6月 底將原告辭退之意。原告於和明廠學習整經工作已有十年以 上，並無不能勝任爬兩層階梯之情事，也不曾發生跌落之事 故，顯見原告之身體狀況堪認良好，且年齡與發生跌落階梯 之事故並無直接關聯性。被告所使用之階梯僅為一般市面上 常見之兩層階梯，若被告認有造成員工自階梯上跌落之危險 ，自應選擇增加安全防護措施，或使用有扶手之階梯，然被 告捨此不為，以年事已高為由要求原告只能做到105年6月底 ，甚在原告表示希望留在和明廠後，仍不願與原告協商，逕 自發布僅原告一人之調職通知，益證被告原即計畫要求原告 於105年6月底離職，因原告不從，被告改以違法調職逼迫原 告自願離職，該調動已違反勞基法第10條之1及第17條第1款
。被告將織布業務轉移至坤進廠已長達十多年以上，原告雖 曾有織布經驗，但已將近約20年未曾接觸織布業務，對於新 型織布機台並不諳操作流程，無所謂經驗傳承之情形。 ㈥被告雖否認業績獎金為經常性給付之薪資，然依原證七歷史 交易明細，101年6月11日匯入之17,796元、101年8月10日匯 入之7,956元、101年10月11日匯入之7,715元，上開交易明 細之交易摘要，其名目之計載均為「薪資」。原告簽立被證 三協議書時，被告並未告知退休金未全額給付，原告當時亦 不知其就退休金仍有不足之部分可資請求，故雙方就該協議 書所達成之合意應不包含於本件所請求之退休金在內，原告 請求之勞工退休金非該協議書之效力所及。況勞基法關於勞 工於退休時得向雇主請求退休金之規定，係強制規定，縱依 該協議書之約定可認原告拋棄退休金請求權，惟在原告不知 情之情況下，不應生拋棄之效力。
㈦原告雖於97年5月31日向勞保局退保並請領勞保老年給付， 然仍持續於被告公司任職，被告公司既適用勞基法，且原告 為強制提繳對象，依勞退條例第6條、第7條及第14條規定， 被告應為原告提繳每月工資百分之6之退休金，此一義務不 因原告辦理勞工保險退休而免除，且上開規定為強制規定， 違反上開規定應為無效，縱兩造有被告所抗辯之約定，自應 無效。雇主即被告仍有依法為勞工即原告按月提繳退休金之 義務。
㈧並聲明：
1.被告應給付原告372,085元，及自變更聲明狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：
㈠依內政部74年9月6日（74)台內勞字第339139號函示，雇主 如欲調動勞工工作，因屬勞動契約中工作場所或應從事工作 之變更，除依勞基法施行細則第7條之規定應由雇主與勞工 商議約定外，如勞工不願接受調動，雇主應否發給資遣費， 須視勞工所提之理由及有無符合前述之相關法令規定與調動 原則而定。原告於101年8月30日退休時因退休金由被告分36 期給付，與被告協商退休後再由被告聘任工作3年，被告同 意之。105年間，被告認為原告已70歲，常期每日服用降高 血壓藥物，工作上需要輪班復需要爬上爬下，101年退休前 曾有跌倒斷手情形，且約定退休後再工作3年期間已滿，希 望原告自行離職，原告反應希望再繼續工作後，考量原告國 小畢業後曾到臺南紡織公司任職，具紡織專業，到被告公司 任職後，在紡織課長期擔任紡織副班長，從事指導作業員之
幹部，在坤進廠可擔任指導員，無需輪班，工作無需爬上爬 下，減少意外事故發生機率，參以坤進廠離原告學甲住家較 近，約減少一半路程，方便原告往返，亦有宿舍可供原告住 宿，乃將原告調任坤進廠織布指導員，並無不利之變更，屬 合法之調職，而與勞基法第10條之1無違，原告依勞基法第1 4條第1項第6款規定終止勞動契約，不生終止效力。原告追 加主張被告以原告之工資辦理勞工退休金提繳，工資未全額 發給，得依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約等情 ，係在被告依法終止勞動契約後，其終止亦不生效力。 ㈡原告自被告於105年6月15日發布職務調動命令後，至105年6 月20日調動命令生效之日後，拒不向七股「坤進廠」報到且 在持續中，已連續曠工達三日以上，被告於105年10月5日以 民事準備(1)狀依勞基法第12條第1項第1、6款規定終止勞動 契約，兩造間勞動契約因被告終止而消滅，依同法第18條規 定，被告不發給資遣費。
㈢原告自70年11月1日起任職被告公司，至101年8月30日自請 退休，年資30年又10個月，其中舊制工作年資23年7月，依 勞基法第55條規定，以24個基數計算，原告前15年工作年資 每滿1年給予2個基數，共有30個基數，超過15年之工作年資 ，每滿1年給1個基數，共9個基數，合計舊有工作年資39個 基數，被告從優按原告自請退休時月平均工資26,574 元發 給法定最高45個基數共1,195,830元，並未積欠退休金。勞 基法對退休金請求權並非強制規定，是以勞資雙方對退休金 之給付得自行協商，縱勞資雙方協商之給付金額低於法定給 付金額，該協議並非無效。縱認被告每2個月給付原告之金 額為工資，兩造於101年10月5日已確定退休金金額，原告並 同意由被告分36期給付，且放棄勞動契約存續期間之各項民 事請求而載明於協議書，縱認被告退休金之給付不足，原告 亦不得再請求短少之退休金。
㈣依內政部75年1月16日（75)台內勞字第379354號函釋，勞工 特別休假日期，應由勞雇雙方協商排定。再依改制升格前行 政院勞工委員會79年9月15日台（79)勞動二字第21827函示 ，勞工未於年度終結時休完特別休假，如係事業單位生產之 需要，致使勞工無法休完特別休假，則屬可歸責於雇主之原 因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日 數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未 休日數之工資。原告縱自102年9月算至103年8月工作滿1年 起有7天特別休假，103年9月起算至104年8月有7天特別休假 ，惟依前開說明，各該年度特別休假應由勞資雙方協商排定 ，被告並無拒絕協商而要求原告工作，是原告未休特別休假
不能認係可歸責被告。原告105年度滿3年有10天之特別休假 ，惟系爭勞動契約並非可歸責被告事由而終止，被告可不發 給原告應休未休天數之工資。
㈤原告於97年5月31日未向被告公司提出退休申請，欲向勞工 保險局申請老年給付，因勞工保險條例第58條第3項規定， 請領老年給付應辦理離職退保，當時原告仍不願離職，乃與 被告約定，自向勞保局提出老年給付申請後之勞工退休金提 繳由原告自行負擔，自原告請領老年給付後，百分之6勞工 退休準備金提繳，即由原告每月工資中扣繳而辦理提繳。10 1年9月原告退休後，再以時薪120元受僱於被告擔任契約工 ，當時會計人員疏忽仍由原告薪資扣繳，自101年9月至105 年5月，46期每期1,314元，共60,444元，此為被告疏忽所造 成，被告同意給付，逾此部分之請求則無理由。 ㈥原告主張每兩個月給付一次之給與係業績獎金，惟被告公司 並無業績獎金，原告對該給付係勞務之對價應負舉證之責。 該給付乃被告將年節獎金分攤給付，而年節獎金依勞動基準 法施行細則第10條第2款規定，屬雇主恩惠性給與，並非工 資，只是以薪資之名義發給。
㈦並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事項：
㈠原告於70年11月1日受雇於被告公司，後因達法定退休年齡 ，於101年8月30日向被告申請退休，經被告公司以45個基數 計算核算原告之退休金為1,195,830元，原告於101年10月5 日簽立協議書（本院卷第104頁）。
㈡原告於101年9月繼續受被告公司聘僱，擔任契約人員，時薪 120元。被告未先與原告協商，於105年6月15日發布人事動 態通知書，將原告自台南市安南區和明廠調派至七股區坤進 廠，服務單位則由「準備及染紗廠準備課碼樣組」調動至「 漿紗及織布廠織布課」，工作內容由碼樣作業變更為織布工 作，原告未於105年6月20日到坤進廠報到，被告於105年6月 30日發通知給原告。
㈢原告自102年9月至103年8月有7天特別休假，自103年9月至 104年8月有7天特別休假，104年9月至105年7月有10天特別 休假，原告實際未休上開特別休假。
㈣原告於105年7月7日寄發學甲郵局第48號存證信函，以被告 未與原告協商，逕自變更原告之工作地點及單位，違反勞動 基準法第10條之1及勞動基準法施行細則第7條第1款規定， 依勞動基準法第14條第1項第1款、第6款規定，向被告為終
止勞動契約之意思表示，並請求給付資遣費及應休而未休之 特別休假工資，被告於105年7月9日收受。 ㈤原告於105年7月12日申請勞資爭議調解，臺南市政府於105 年7月25日召開勞資爭議調解會議，被告同意給付自101年11 月至105年7月間約6萬元之6%勞工退休金及資遣費39,600元 ，其餘請求均不同意，因而調解不成立。
㈥原告於101年9月退休後，被告公司會計人員由原告薪資扣繳 百分之6勞工退休準備金計60,444元，被告同意給付。 ㈦被告於105年10月5日以民事準備㈠狀，依勞動基準法第12條 第1項第6款向原告為終止勞動契約之意思表示，並經原告訴 訟代理人於該日收受上開準備㈠狀。
五、得心證之理由：
㈠原告請求被告給付資遣費40,250元部分： 1.按勞資關係中，雇主及勞工均有應受法律保障之權益，法 院之功能，在於藉由具體個案之原因事實，經由法律之規 範目的及價值取捨，適當表達對該法律規定之適用範圍及 適用結果，而確認勞資雙方應受保障之權益。又雇主調整 勞工之工作內容（含工作時間、工作地點及工作態樣等） ，為資方基於業務需要及管理人事上之應有權限，本應由 勞資雙方自行考量而為決定，法院在基本上並不宜過度涉 入或干預，以免影響契約自由之本旨及資方經營之權責。 惟按「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並 應符合下列原則：⑴基於企業經營上所必須，且不得有不 當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。⑵對勞工 之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。⑶調動後工作 為勞工體能及技術可勝任。⑷調動工作地點過遠，雇主應 予以必要之協助。⑸考量勞工及其家庭之生活利益」，勞 基法第10條之1定有明文。又該條於104年12月16日增訂前 ，行政院內政部74年9月5日台內勞字第328433號亦函釋： 「勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之 工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其 變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作 必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需；⑵ 不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作 不利之變更；⑷調動後與原有工作性質為其體能及技術所 可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助（ 即所謂調動五原則）」。則法院判斷雇主所為調整有無權 利濫用、違反誠信之情事，應就上開原則綜合審酌，除考 量雇主之調整在業務上有無必要性、合理性外，尚應考量 勞工因調動所可能蒙受之生活上不利益程度。惟雇主基於
企業經營之需要，調整勞工之職務，在所難免，如要求雇 主行使調整命令權，均必須得到每個勞工之同意或配合每 個勞工之需求，某程度上將影響甚至妨礙企業之存續發展 、雇主之人力運用，進而影響全體勞工之職業利益，故為 維護事業單位營運、管理並本於勞資合作之精神，勞工所 受之不利益，並不適合完全就勞工個別因素為主要判斷， 而應就社會一般通念檢視該調職命令是否將使勞工承受難 忍及不合理之不利益為審酌。
2.原告主張被告於105年6月間要求原告於該月底離職，原告 請求被告開立非自願離職證明書，被告拒絕，並於105年6 月20日將原告自「和明廠」之「準備及染紗廠準備課碼樣 組」調派至「坤進廠」之「漿紗及織布廠織布課」，被告 上開調動違反內政部74年9月6日台內勞字第339139號函、 勞基法第10條之1、勞基法施行細則第7條第1款之規定， 故於105年7月7日以被告有勞基法第1項第1、6款事由，而 合法終止勞動契約等語，為被告否認，並以前詞置辯。經 查，原告於101年8月30日申請退休後，復再僱用原告時， 係以契約工僱用原告乙節，此有原告退休申請書記載「擬 退休後再僱用（契約工任用）」在卷可參（見本院卷第 103頁）。又105年6月間，原告年齡逾70歲，被告乃經由 副廠長王富民轉達原告考量離職乙事，原告則向王富民表 示，願意繼續工作，並要求王富民代其爭取繼續工作，王 富民則依原告之請求，將其欲繼續工作乙事反映上級主管 即協理莊清煉等情，業據證人王富民到庭證述無誤（見本 院卷第145、146頁），足見原告受詢問是否考量離職時， 係表示願意繼續工作，而非要求被告開立離職證明書。 3.次查，證人王富民將原告欲繼續工作乙事轉達被告協理即 證人莊清煉，證人莊清煉為此而與原告對談，依證人莊清 煉證述：「…我就找原告來談，但是原告說老闆娘要讓他 做到不能作為止，…我認為要做到不能作，第一要考量身 體因素，因為原告有在吃高血壓的藥，而且固定輪中夜班 ，又已經71歲，中班是下午4點到晚上12點，夜班是晚上 12點到隔天早上8點。第二要考量工作安全，因為原告以 前曾經在公司走路摔斷手，這與工作無關，但是整經機要 爬上爬下。我們還要考慮原告專長，他的專長是織布，如 果把原告調到坤進廠，是織布指導員，是白天上班，又有 宿舍，離原告家又是最近的，和明廠的工作白天剩下的是 設計和打色，這些都要高中及大學學歷才能勝任，考慮到 這幾點，我們才把原告調動。…原告沒有跟我說他要繼續 留在和明廠工作，他只有跟我說老闆娘說他可以做到不能
做。…（問：這個照片是不是原告在和明廠整經工作的時 候，必須要爬上爬下的？）是。曾經有外籍員工爬上跌倒 ，但他年紀輕，膝蓋瘀青而已，但是原告年紀大了，我們 擔心他的身體會出狀況。織布廠就沒有這個情形。（問： 爬上去要做什麼的動作？）接紗，因為整經時紗斷掉，我 們要整接。有時候紗不夠，要上去換紗。因為機械的高度 所以需要樓梯輔助。（問：做整經工作是否需要經常上下 樓梯？）一定要，因為斷紗就要去接。（問：通知原告去 坤進廠工作前，有無先告知他？）有，在協調時就有跟他 說讓他到坤進廠工作，那個地方比較適合他。（問：原告 有沒有向你反應他不要去坤進廠？）原告都沒有講什麼， 就走出去了，我想他在考慮。」等語（見本院卷第159、1 60頁），可知被告在「和明廠」現有職務，除「準備及染 紗廠準備課碼樣組」堪以勝任外，其餘設計、打色、絡筒 等職務於學歷、專業、體力各項要件，均非原告得以勝任 之工作。又依原告提出之從事「準備及染紗廠準備課碼樣 組」之整經工作時，所需上、下樓梯之照片觀之（見本院 卷第165、166頁），系爭機器有相當之高度，為整經接紗 、換紗而上、下樓梯之際，實有踩空跌落之虞；且原告10 5年6間要求繼續工作時，年齡已逾70歲，衡情其體力、平 衡感等各項體能將逐漸退化，難以原告以往之工作狀況相 比。又「坤進廠」之「漿紗及織布廠織布課」工作，為原 告原本從「準備及染紗廠準備課碼樣組」工作前之專業， 且非屬耗體力，及無庸上、下樓梯之工作，為原告將來繼 續工作之體能及技術所可以勝任之業務，則被告因應原告 繼續工作之需求，考量原告之體能及職務操作之危險性， 將原告職務由「準備及染紗廠準備課碼樣組」調整為「漿 紗及織布廠織布課」實為被告企業經營上所必需，且就原 告薪資及其他勞動條件，亦無不利之變更。
4.再者，原告於「和明廠」工作時，係使用被告提供之員工 宿舍，而將調派原告前往之「坤進廠」亦有供有相同設備 之員工宿舍，且「坤進廠」距離原告住處之地理位置較「 和明廠」為近，有被告提出之照片在卷可參（見本院卷第 118頁），原告工作期間既住居員工宿舍，僅假日返家， 則該地公車班次及生活機能，對原告生活需求應影響不多 。而原告經被告協理莊清煉告知調派至「坤進廠」時，亦 未當場表示異議，雙方得以協調原告得以其他提供勞務之 業務。基此，被告在調派原告職務時，已考量原告將來體 能及專長，工作地點並無距離原告住處過遠之情，自難認 被告對原告之調整工作業務及調派地點，係屬不當及違反
上開調派之法律規範。
5.依上所述，被告因原告年齡已逾70歲，仍有繼續工作之意 願，考量原告後續工作之體能、專長、各項職務之危險性 ，及各廠房硬體設施、配備均屬相當，而將原告自臺南市 安南區「和明廠」之「準備及染紗廠準備課碼樣組」調派 臺南市七股區「坤進廠」之「漿紗及織布廠織布課」，乃 係企業經營之必要調整，應無不當動機及目的，且未對原 告之勞工薪資及其他勞動條件作明顯不利益之變更，亦無 原告之體能或技術無法勝任之情況，且調派之「坤進廠」 亦有提供與「和明廠」相當之宿舍予原告於工作期間住居 使用，又假日期間，「坤進廠」與原告住居臺南市學甲區 之住處間，客觀上距離亦較「和明廠」為近，故尚難認被 告所為調整，有違反勞動契約或勞工法令之調動原則情事 。是以原告主張其於105年7月7日以被告有勞基法第1項第 1、6款事由，而合法終止勞動契約，請求被告應給付資遣 費云云，依法無據，為無理由，不應准許。另因原告自10 5年6月28日起即未請假亦未出勤上班，則被告於105年10 月5日以原告曠職3日以上為由，依勞基法第12條第1項第6 款之規定所為終止，自屬合法有據。又系爭勞動契約既於 105年10月5日終止，則原告復於105年10月26日以被告有 勞基法第14條第1項第5款事由終止勞動契約，自不生終止 契約之效力，併此敘明。
㈡原告請求被告給付特別休假未休之工資23,040元部分： 1.勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7 日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿 者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止 ；勞基法第38條定有明文。又雇主應按年資給予特別休假 ，並無區分時薪制、月薪制、契約工而有不同規定，且時 薪、月薪、契約工僅係計算薪資方式、任用期間之不同， 受僱人仍為勞基法規定之勞工，應有勞基法之適用。本件 原告主張其自101年9月任職至105年7月間終止勞動契約止 ，工作已年滿3年10月又7日，得享有各年度7日、7日、10 日共計24日之特別休假之事實，為兩造所不爭執，堪信為 真實。
2.次按勞基法施行細則第24條第3款規定：「特別休假因年 度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應 發給工資。」，而勞工未於年度終結時休完特別休假，如 係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時 ，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資
。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自 行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。又勞工之特 別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止， 如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假 日數之工資，故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別 休假，如係勞工應休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原 因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。又前開可 歸責於雇主之原因，尚非僅以勞基法所列各條終止勞動契 約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依事實個 案認定之（行政院勞工委員會79年9月15日（79）台勞動 二字第21827號函釋、79年12月27日（79）台勞動二字第 21776號函釋、82年8月27日（82）台勞動二字第44064號 函釋參照）。審究上開函令內容，並無違反法律或法規命 令之處，自得加以審酌適用。基此，勞工應休之特別休假 日於年度終結時，如有未休完日數，僱主非必發給勞工未 休完日數之工資，端視其原因而定。
3.原告主張被告以原告為契約工，不得享有特休假，剝奪原 告請特休假，不可歸責於原告，被告應給付原告得請求之 未休假工資23,040元，為被告否認。經查，原告於101年8 月30日申請退休後，復再僱用原告時，係以三年期之契約 工僱用原告之事實，為被告所不爭執。參以被告於勞資爭 議調解時，就原告主張被告未給付特別休假乙節，被告係 以原告為臨時工方式聘僱為由，資為抗辯，此有臺南市政 府勞資爭議調解紀錄1份在卷可佐（見本院卷第15頁）， 足見原告主張被告於其101年9月再為受雇後，並未給予特 別休假等語，實屬可採。基此，原告自102年9月至103年8 月有7天特別休假，自103年9月至104年8月有7天特別休假 ，104年9月至105年7月有10天特別休假，且未休上開特別 休假，惟因被告未給予原告特別休假，致原告未能請休， 自可歸責於被告，則原告以每日薪資960元計算請求被告 給付上開年度應休未休之特別休假工資23,040元【計算式 ：960元×（7＋7＋10）天=23040元】，於法有據，應予 准許。
㈢原告請求被告應給付而未給付之薪資報酬113,585元部分： 1.按「依照勞工退休金條例第6、7、16及18條規定略以，本 條例之適用對象為適用勞基法之本國籍勞工。又雇主應為 適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立 之勞工退休金個人專戶。勞工退休金自勞工到職之日起提 繳至離職當日止。雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡 之日起7日內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手
續。又適用勞基法之本國籍勞工，雖已申請退休，領取勞 保老年給付，若重新受僱，繼續工作，雇主仍應依勞退條 例規定為其提繳勞工退休金。」，有行政院勞工委員會勞 保局98年9月25日保承工字第09810345550號函釋在案。又 老年給付與勞工退休金實為不同性質之兩種制度，雖依勞 工保險條例第58條第6項之規定，已領取老年給付者，不 得再行參加勞工保險，且不得二度申請普通事故保險之老 年給付，然此與原告於繼續工作期間，被告仍應依勞退條 例規定為勞工即原告提繳勞工退金，係屬二事，揆諸前揭 說明，被告抗辯原告已領取老年給付，百分之6勞工退休 準備金應由原告提繳云云，洵無可採。
2.次按依勞退條例第6條第2項規定，除勞退條例另有規定者 外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規 定之勞工退休金制度。依其立法理由為：雇主應依規定之 提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存儲。再參見 勞退條例第26條之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之 性質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本條例提繳 之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存款 利率；如有不足由國庫補足之。綜上規定可知，勞退條例 之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工
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