營業稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,105年度,202號
TPBA,105,訴,202,20170316,1

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第202號
106年2月16日辯論終結
原 告　頂群開發股份有限公司
代　表　人　魏應州
訴訟代理人　黃文利會計師
李益甄 律師
李威忠 律師
被 告　財政部臺北國稅局
代　表　人　許慈美
訴訟代理人　曾文清
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國104年12月4
日台財訴字第10413962790號（案號：第10401074號）訴願決定
，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、程序事項：
　　本件原告起訴後，被告代表人由何瑞芳變更為許慈美，有行 政院民國106年1月4日院授人培字第1060034305號令附卷可 稽，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、事實概要：
１、原告於102年7月8日，購買新北市○○區○○寮000號房屋（ 下稱系爭房屋）及坐落之新北市○○區○○寮段152地號土 地（持分萬分之496），嗣取具南國開發建設股份有限公司 及繽紛室內設計工作室102年7月8日、102年9月12日、102年 8月23日開立，記載銷售額新臺幣（下同）18,200,000元、2 7,304,762元、800,000元，計46,304,762元，營業稅額910, 000元、1,365,238元、40,000元，計2,315,238元之統一發 票3紙，於103年1月15日申報102年11-12月營業稅，據以列 報固定資產（房屋部分）46,304,762元、稅額2,315,238元 、得扣抵進項稅額2,315,238元、得退稅限額2,315,238元、 本期（月）累積留抵稅額1,936元、本期應退稅額2,315,238 元。
２、被告初查認為原告無法說明及提示購固定資產係為供營業上 使用之證明文件，乃核定固定資產46,304,762元、得扣抵進 項稅額2,315,238元、溢付稅額2,315,238元不予退還，轉為 留抵稅額。嗣被告查認系爭房屋非供原告本業及附屬業務使 用，依法不得扣抵，乃重行核定固定資產（房屋部分）、進



項稅額、得扣抵進項稅額、得退稅限額均為0元，補徵營業 稅額2,315,238元，以原告累積留抵稅額1,936元、2,313,30 2元，抵繳核定補徵之營業稅額2,315,238元，並以103年11 月27日財北國稅中北營業一字第1030662729號函，核認本案 免按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第 1項第5款規定處罰，惟仍應違章計次1次。原告就營業稅及 違章計次不服，循序復查、訴願，經決定駁回後，提起本件 行政訴訟。
三、原告主張略以：
１、原告購入系爭房屋是為供未來營業使用目的，符合營業稅法 第39條第1項第2款規定：
⑴、原告於102年購入系爭固定資產，係因二岸交流日趨緊密， 商務服務需求大增，原告所屬集團事業體橫跨二岸涉及眾多 產業，各事業體間互動頻繁，因而規劃集團資產，提出「天 境360旅台菁英商務會館總部營運企劃」（下稱營運企劃） ，讓各地事業體公出人員以此為基地，作為適當生活居所， 同時規劃會議空間，能同時處理公務，此計畫包含旅台菁英 人士住宿會館、商務會議中心及餐飲宴會休閒會所，原告所 有系爭房屋在營運企劃中規劃為餐飲宴會休閒會所，目前處 於裝修階段，尚未完工開始使用，因裝修、集團營運策略之 調整，未正式開始營運，不改變作為營運使用之事實。參酌 臺北高等行政法院93年度訴字第458號判決意旨，不以完工 啟用或辦理營業登記為限。
⑵、退步言，原告已於105年5月31日取得經濟部許可，在系爭房 屋辦理分公司登記，已足證明原告購入系爭房屋時係為將來 作為營業使用，況有無辦理營業登記，為否違規對外營業問 題，與是否可依營業稅法第39條第1項第2款規定申請退還溢 付稅款無涉。至原告公司登記所營事業，包含「ZZ99999除 許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」概括營業項 目，自得經營餐飲宴會休閒會所相關業務，而縱如被告所稱 經營不動產租賃業，因非屬許可業務，亦在概括營業項目範 圍，自不以辦理營業項目變更登記為必要。
⑶、系爭房屋帳列為固定資產分年攤提折舊，原告係依一般用地 稅率繳納地價稅，並係計畫供未來營業之餐飲宴會休閒會所 使用目的而購置，符合營業稅法第39條第1項第2款規定。２、違章計次部分：
原告將系爭房屋列報固定資產依法申報營業稅後，就溢付稅 款依營業稅法第39條第1項申請退稅，於法無不合，無漏繳 營業稅而應裁處罰鍰或受其他不利益處分，被告對原告之違 章計次處分，即因而失所附麗，應予撤銷。退步言，原告並



無逃漏營業稅之故意或過失，本件之違章計次，已違反行政 罰法第7條所定無責任即無處罰原則。而原告之申請，縱與 被告認定不同，僅屬法令見解歧異，主觀上並無逃漏稅捐之 故意或過失，被告僅以原告客觀構成要件之違反，推論原告 有過失，對原告是否該當處罰責任要件之認定亦有誤。３、聲明求為判決：
⑴、營業稅申報及違章計次部分
　　1 訴願決定、財政部臺北國稅局102年12月營業稅申報核定 通知書之處分及103年11月27日財北國稅中北營業一字第 1030662729號函之違章計次處分均撤銷。 2 訴訟費用由被告負擔。
⑵、申請退稅部分
1 訴願決定、財政部臺北國稅局103年11月24日退稅抵繳1,9 36元處分及103年12月1日退稅抵繳2,313,302元處分均撤 銷。
2 被告應依原告申請，退還固定資產溢付之營業稅2,315,238 元。
3 訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張略以：
１、原告營業地址在臺北市○○區○○路1段68號6樓（原為臺北 市○○區○○路125號6樓），該址另設有頂康開發股份有限 公司、頂佳開發股份有限公司、頂安開發股份有限公司、頂 悅開發股份有限公司及頂友投資有限公司等5家公司。系爭 房屋位於新北市○○區○○寮000號，並非供公司登記之直 接營業場所。又原告營利事業登記項目為藝文服務業、遊樂 園業、會議及展覽服務業，依原告提出的營運企劃，系爭房 屋規劃為餐廳、交誼室，尚難認係供本業及附屬業務使用， 且訴願階段，原告主張購入系爭房屋係供未來營業出租使用 ，惟迄今未依營業稅法第30條第1項規定，辦理營業項目變 更登記為經營不動產租賃等相關行業之業務，亦未能就被告 查得違章事實及指摘，所訴委無足採。另依營業登記規則第 3條第1項第5款、第7條第1項規定，營業人之營業項目有變 更，應自事實發生之日起15日內，填具變更登記申請書，檢 同有關證件，向主管稽徵機關申請變更登記，不因公司商業 登記包含有概括營業項目，而得免辦理營業項目變更登記。 本件申請退還系爭房屋之進項稅額，源自不得扣抵之進項憑 證，不應准予退還，且已構成虛報進項稅額，被告核定補徵 營業稅額2,315,238元，復依財政部98年7月20日台財稅字第 09804549150號函釋意旨，逕以原告累積留抵稅額1,936元、 2,313,302元抵繳，核無不合。




２、原告102年7-9月間取具非供本業及附屬業務使用之進項憑證 3紙，據以申報扣抵銷項稅額，違章事證明確。原告身為營 業人，平日亦領用統一發票使用，對於營業稅之申報是否符 合相關法令規定，自有其注意義務，其取得依法不得扣抵銷 項稅額之進項憑證，卻申報扣抵銷項稅額，即有應注意能注 意而不注意之過失，自應處罰，惟因違章行為發生日至查獲 日前，各期期末累積留抵稅額大於虛報進項稅額，依財政部 85年2月7日函釋，應免予處罰，被告以103年11月27日財北 國稅中北營業一字第1030662729號函，核定本案免按營業稅 法第51條第1項第5款規定處罰，惟仍應列計違章計次1次， 並無不合。
３、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、營業稅進項稅額扣抵權之制度，是透過進項與銷項互相間扣 抵，使課稅之權力僅對作為應稅行為之貨物或勞務交易過程 之加值行使，由終局之消費者而非交易流通關係中經手之營 業人，作為實際負擔租稅支出之主體，以維持稅制的中立性 。是以，營業人交易過程中購入營業所必須之貨物勞務而支 出進項營業稅額，得以請求扣抵其自身從事營業活動開立發 票所應納之銷項營業稅額。此進項稅額扣抵權之行使，須受 取得一定憑證之形式主義要求，也須受支出之進項稅額應發 生於營業範圍內之限制，以確保營業人於此等交易過程中所 發生之功能僅流通之前後手，而非貨物勞務終局之消費者。 因此，進項稅額的發生，如果不是在應稅範圍的營業活動中 ，自不發生進項稅額扣抵權的問題。
２、營業稅法第15條第1項、第3項規定：「營業人當期銷項稅額 ，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」 、「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之 營業稅額。」第19條第1項第2款規定：「營業人左列進項稅 額，不得扣抵銷項稅額：……非供本業及附屬業務使用之 貨物或勞務。……」第39條規定：「營業人申報之左列溢付 稅額，應由主管稽徵機關查明後退還之：因銷售第7條規 定適用零稅率貨物或勞務而溢付之營業稅。因取得固定資 產而溢付之營業稅。因合併、轉讓、解散或廢止申請註銷 登記者，其溢付之營業稅。前項以外之溢付稅額，應由營業 人留抵應納營業稅。但情形特殊者，得報經財政部核准退還 之。」第51條第1項第5款規定：「納稅義務人，有下列情形 之一者，除追繳稅款外，……虛報進項稅額者。」營業稅



法施行細則第52條第1項規定：「本法第51條第1項第5款所 定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額…… 而申報退抵稅額者。」可見，營業人因購買非供本業及附屬 業務使用之貨物或勞務，而支付之進項稅額，不可以扣抵銷 項稅額，如以之申報退抵稅額，即屬虛報進項稅額之違章行 為。
３、再者，進項稅額是計算營業人實際應納或溢付營業稅額應行 扣減之項目，屬於課稅公法關係發生後的消滅事由，係有利 於納稅義務人之事項。此進項稅額之相關資料多為納稅義務 人所支配及掌握，稅捐稽徵機關欲完全調查及取得，容有相 當困難。所以，從證據的掌控及利益歸屬的觀點，系爭房屋 供業務用之積極事實，應由租稅債務人負擔客觀舉證責任。 至是否已盡舉證責任，應視各別事件情形之不同而為具體之 認定。
４、本件如事實概要欄所載之事實，有不動產買賣契約書、委託 設計合約書、統一發票、異動索引查詢資料、土地建物查詢 資料、營業稅稅籍資料查詢作業列印表、103年1月15日營業 人銷售額與稅額申報書、被告103年2月7日財北國稅中北營 業一字第1030651239A號函、103年5月9日財北國稅中北營業 一字第1030654844號函、103年7月14日102年12月營業稅申 報核定通知書、復查申請書、營業稅違章漏稅案件累積留抵 稅額結存檔、對照檔異動核定單、營業稅違章補徵計算表、 營業稅違章補繳核定通知書、核定稅額繳款書、查核報告表 、退稅抵繳通知書、抵繳日期103年11月24日及103年12月1 日102年退稅抵繳證明書、訴願申請書、被告104年4月28日 財北國稅法一字第1040010480號復查決定書等附於原處分卷 可佐，為可確認之事實。經查：
⑴、原告公司係102年6月28日經核准設立（見本院卷第7頁公司 資料）、102年7月2日開業，營業地址為臺北市○○區（見 原處分卷第149頁營業稅稅籍資料），102年7月8日即簽約購 買102年5月6日已經辦理所有權第一次登記，位於新北市淡 水區之系爭房屋（見本院卷第170-179頁不動產買賣契約書 、第168-169頁建物登記第一類謄本），系爭房屋明顯不是 原告公司的直接營業場所；參以原告102年12月30日營利事 業所得稅結算查核簽證申報，關於該公司組織沿革及業務概 況明載公司的主要營業項目為藝文服務業、遊樂園業、會議 及展覽服務（見原處分卷第236頁），而原告所提出營運企 劃係為規劃全方位商務會館或返台員工宿舍之營業出租使用 ，系爭房屋經規劃為餐廳及交誼廳，核難認係供原告本業及 附屬業務使用。




⑵、且觀之該營運企劃內容（見本院卷第87-107頁），除了描述 企劃的緣起、目標及構想等粗略介紹外，對於各參與營運計 畫的公司間之具體權利義務關係及落實整個計畫的執行時程 ，均付之闕如，甚至事涉整個旅台菁英商務會館之企劃，卻 任由原告個別與第三人繽紛室內設計工作室簽訂委託設計合 約（見本院卷第203-206頁），契約中設計之施作地點未為 記載，均殊難想像。是以，原告之購入系爭房屋，實難認為 與其應稅之營業行為具有直接且立即之關聯性，自非屬供本 業及附屬業務使用之貨物或勞務。則被告就原告此部分進項 稅額，認定依法不得行使扣抵權，於法洵然有據。原告以此 不得扣抵進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額之違章 事證明確，而其身為領用統一發票使用之營業人，自當知悉 營業稅申報之相關法令規定，對於所取得依法不得扣抵銷項 稅額之進項憑證，卻據以申報扣抵銷項稅額，其違章故意， 至為明確。
⑶、原告因購買系爭房屋支付之營業稅額2,315,238元，不得扣 抵銷項稅額，已如前述，則原告103年1月15日就102年11-12 月營業稅申報，以該進項稅額申報扣抵，因銷項稅額為0元 ，申請因取得固定資產（房屋部分）溢付之營業稅額2,315, 238元，自屬無據。
六、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告初查核定固定資產46 ,304,762元、得扣抵進項稅額2,315,238元、溢付稅額2,315 ,238元不予退還，轉為留抵稅額，嗣查認非供原告本業及附 屬業務使用，依法不得扣抵，重行核定固定資產（房屋部分 ）、進項稅額、得扣抵進項稅額、得退稅限額均為0元，補 徵營業稅額2,315,238元，並以累積留抵稅額1,936元、2,31 3,302元，抵繳核定補徵之營業稅額2,315,238元，另因原告 違章行為發生日至查獲日以前各期之期末累積留抵稅額大於 上開虛報進項稅額，雖免按營業稅法第51條第1項第5款規定 處罰，惟仍應列計違章計次1次，已無違誤，訴願決定遞予 維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應 予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決 結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　年　　 3　 月　 16　　日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳秀媖
法 官 鍾啟煌




法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中　　華　　民　　國　　106　 年　　3　　 月　　16　　日 　　 　　　　書記官　李淑貞